En lo que constituye un franco revés al proceso de “legalización” del Derecho de Trámite Aduanero -que emprendió la Secretaría de Hacienda en diciembre de 2003 a petición del presidente Vicente Fox-, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determina que los recursos obtenidos como contraprestación son de origen y destino “privados” y niega a la Auditoría Superior de la Federación (ASF) su fiscalización.

Y es que al resolver la controversia constitucional 84/2004, interpuesta en septiembre de ese año por la administración federal, la Corte falló a favor de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP).

Con esto, la dependencia encabezada por Francisco Gil Díaz consiguió anular los pliegos de observación hechos por la ASF, que la obligaban a restituir más de 10 mil millones de pesos al erario público, depositados en el fideicomiso privado Aduanas I, en lugar de transferirlos a la Tesorería de la Federación (Tesofe), como lo marca la ley en el caso de las recaudaciones fiscales.

Así, el pasado 14 de agosto ocho de los once ministros de la Corte cerraron la posibilidad de que Hacienda reintegre 7 mil 682 millones de pesos, de los 10 mil 182 millones que, según la ASF, omitió enterar a la Tesofe y que depositó indebidamente en el Fideicomiso Aduanas I.

Los recursos -resguardados en la figura fiduciaria creada en 1993 por el entonces subsecretario de Ingresos y actual secretario de Hacienda, Gil Díaz- corresponden a la contraprestación por los servicios de procesamiento electrónico de datos y del segundo reconocimiento aduanero, pagada como impuesto por los importadores y exportadores.

Transparencia relegada

Tras los señalamientos hechos por la Auditoría Superior sobre la naturaleza pública de la contraprestación y la consecuente defraudación al erario, en julio de 2004 los ingresos por este concepto fueron depositados en el Fideicomiso para Administrar la Contraprestación del Artículo 16 de la Ley Aduanera (FACLA), con carácter de público.

Pese a estos esfuerzos por transparentar los miles de millones de pesos que se obtienen por el cobro de la contraprestación, la SCJN convino que ésta no es un derecho ni un impuesto, sino un pago de origen y destino privado.

Con este fallo, la ASF no sólo queda impedida para auditar los ingresos por este concepto, sino que deja sin efecto los pliegos de observación emitidos por el máximo órgano fiscalizador en contra del Servicio de Administración Tributaria (SAT), por los daños patrimoniales descubiertos en los primeros cuatro años de la administración foxista.

Para la Auditoría, al no enterar los ingresos de la contraprestación a la Tesofe, el SAT es responsable de los siguientes quebrantos a la hacienda pública: en el ejercicio 2001 por 4 mil 561 millones de pesos; en 2002 por 2 mil 200 millones; en 2003 por 2 mil 585 millones, y en 2004 por 836 millones 346 mil pesos.

En un hecho sin precedente, la SHCP aceptó recientemente estos fraudes. De acuerdo con el informe financiero del Fideicomiso Aduanas I, publicado en junio pasado por el SAT, en el ejercicio fiscal 2005, el órgano desconcentrado de Hacienda restituyó 2 mil 522 millones de pesos a la Tesofe, que corresponden al daño patrimonial descubierto por la ASF en el ejercicio fiscal 2003.

Entrevistado en marzo pasado, el auditor superior Arturo González de Aragón afirmó que “a pesar de la controversia relacionada con las observaciones que hicimos sobre los derechos del trámite aduanero, que no se depositaron en la Tesofe sino que se transfirieron directamente al Fideicomiso Aduanas I, hay dos acciones que van por el camino correcto: en primer lugar, la Secretaría de Hacienda ya constituyó un fideicomiso público, ya no va a ser privado. La segunda es que ya devolvió 2 mil 457 millones de pesos del Fideicomiso Aduanas I, sobre cerca de 10 mil millones de pesos observados por la ASF, esto también va por el camino correcto”.

Y es que desde julio de 2004, y como parte del proceso de transparencia y “legalización” del esquema recaudatorio ordenado por el presidente Vicente Fox en diciembre de 2003, los recursos obtenidos por este cobro se depositan en el FACLA, con carácter público. Hecho que no fue tomado en cuenta por los ministros de la SCJN.

La discusión

Durante la discusión de la controversia constitucional 84/2004, el ministro Genaro Góngora Pimentel se refirió al FACLA y al proceso de transparencia: “Podemos apreciar que prudente, legalmente y correctamente la Secretaría corrigió el mecanismo para el pago de las prestaciones, ya que ahora es la propia Tesorería la que recibe todos los recursos y transfiere los correspondientes a la fiduciaria, situación totalmente distinta a la del asunto que ahora nos ocupa, toda vez que en éste, la normatividad aplicable disponía que las propias oficinas autorizadas (los bancos) distribuyeran los recursos captados entre lo que correspondería a la Tesorería, por concepto de Derecho de Trámite Aduanero, y al Fideicomiso Aduanas I, por concepto de contraprestaciones, sin que este dinero ingresara jamás a la Tesorería”.

Góngora Pimentel criticó la posición de los ministros que consideran como privada la naturaleza de los recursos: “Si como se afirma las contraprestaciones desde que son pagadas por los importadores y exportadores son recursos privados, y es correcta la manera como se administraban, debemos entonces concluir que la manera en que actualmente se encuentra operando, es decir, a través de un fideicomiso público en el que las oficinas autorizadas reciben todos los recursos y los canalizan a la Tesorería, encargada de distribuirlos, la función es irregular. Situación que me niego a calificar de tal manera, por el contrario, aplaudo la rectificación de la Secretaría de Hacienda y su esfuerzo por transparentar el manejo de los recursos públicos. Creo que esta Suprema Corte debe apoyar pues, ¿qué, acaso no somos los campeones de la transparencia?”.

A pesar de esto, el fallo de la SCJN resuelve que la naturaleza de los recursos es privada, pero advierte que la constitución del Fideicomiso Aduanas I es irregular. Los ocho ministros de la Corte que votaron en contra de la fiscalización hecha por la Auditoría Superior sobre estos recursos, hicieron un matiz en la discusión y se sumaron a la argumentación de José Ramón Cossío Díaz.

Al razonar el sentido de su voto, el ministro Cossío Díaz explicó: “Aun cuando tengo muchas dudas sobre la naturaleza del fideicomiso y sus funciones, la Auditoría Superior de la Federación no impugnó el fideicomiso y no cabe suplir la deficiencia de la demanda introduciendo nuevos actos”.

Agregó que “en el presente caso no es posible que la Auditoría Superior de la Federación solicite la devolución a la Tesofe de los fondos propios de un fideicomiso privado, e insisto, no impugnado así por la propia Auditoría, por lo cual debe declararse la invalidez del pliego de observaciones”.

A pesar de que no era el tema de discusión, los 11 ministros de la Corte hablaron sobre la naturaleza del Fideicomiso Aduanas I, que a pesar de ser privado es operado por dependencias públicas: el SAT es fideicomitente, Nacional Financiera es fiduciaria y la Secretaría de Hacienda es fideicomisaria.

El pleno de la SCJN discurrió sobre la constitución de la figura fiduciaria, pues la SHCP participó no con el carácter de fideicomitente único de la Administración Pública Federal que le atribuye la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, sino en términos del artículo 1896 del Código Civil Federal, como gestora de negocios privados de importadores y exportadores (Contralínea 43).

En su exposición, el ministro Góngora Pimentel dijo que al impugnar las observaciones de la ASF, la Secretaría de Hacienda se cobijó en el carácter privado del fideicomiso 954-8, Aduanas I. El argumento pretendía establecer que, si bien la Secretaría participó en el contrato de formación del fideicomiso, lo cierto es que no lo realizó, ni como ente público, ni como sujeto activo, sino como gestor de negocios.

Al respecto, el ministro preguntó al pleno: “¿Con qué calidad podía la Secretaría de Hacienda disponer de los recursos derivados de las contraprestaciones para afectarlos al fideicomiso?”. Y agregó que “de aceptarse la tesis de que la Secretaría actuó y podía actuar como gestora de negocios en el fideicomiso objeto de estudio, encontramos que dicho acto jurídico, pensamos, se celebró en franca violación al principio de legalidad, toda vez que la referida Secretaría no se encuentra facultada por ningún ordenamiento jurídico para actuar como gestora de negocios y con éste carácter constituir un fideicomiso”.

Góngora Pimentel aclaró que “el contrato de fideicomiso no pudo celebrarse válidamente, toda vez que la intervención de la figura del gestor de negocios es incompatible con la naturaleza del fideicomiso: sólo podían ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tuvieran capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica y las autoridades judiciales o administrativas competentes cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponde a dichas autoridades o a las personas que éstas designen”.

El ministro añadió que “la Secretaría de Hacienda no realiza una gestión de negocios, en todo caso, su calidad de fideicomitente deriva de que es la autoridad competente facultada para recibir el entero de las contraprestaciones administradas, fijar las reglas para el pago de las mismas y finalmente cubrirlas, lo cual es, a todas luces, función pública y no privada”.

Sin embargo, con tres votos en contra -de los ministros Góngora Pimentel, Olga Sánchez Cordero y José de Jesús Gudiño Pelayo, ponente de la controversia-, el dictamen de la Corte establece que a pesar de la cuestionable constitución y manejo del Fideicomiso Aduanas I, los recursos son de carácter privado.

Así lo explicó Cossío Díaz, exposición a la que se sumaron siete ministros más, incluso el presidente Mariano Azuela: “No se está juzgando las características del fideicomiso, ni creo que debamos meternos en esto, que puede generarle a uno ciertas dudas la forma en que está armado este tema del fideicomiso, la forma en que se relaciona a la Secretaría de Hacienda con los particulares, no son las características generales del fideicomiso, sino el destino de determinados montos”.

Desde mayo pasado, el destino de esos fondos -ahora administrados por un fideicomiso público- son cinco empresas trasnacionales: A/S Baltic Control, Ltd.; Bivac International; Cotecna Inspection; Intertek International; SGS Société Générale de Surveillance S.A.; Control Unión Argentina, y BSI Inspectorate de Argentina.

Año IV No. 44 Septiembre 2006

Nancy Flores