Bolkenstein : état des lieux

La proposition de directive européenne sur les services vise à instaurer
la « liberté d’établissement et de circulation des services », de telle
sorte que se crée un marché unique dans le secteur des services prévu dès
le Traité de Rome (1957), mais jamais vraiment mis en œuvre jusqu’ici.
Pour y parvenir, deux voies sont possibles : soit harmoniser les
législations dans le domaine des services soumis aux lois de la
concurrence (ce qui suppose qu’on identifie ceux qui ne le sont pas), soit
déréguler et instaurer le principe du pays d’origine (PPO), un concept
conçu par Jacques Delors (Livre Blanc, 1985) mais est contraire à
l’article 50 du Traité coordonné. Le PPO a été transposé dans le droit
communautaire suite à une interprétation de l’Acte unique européen (1986)
consolidée dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés
européennes. C’est cette dernière voie qui a été retenue par la Commission
européenne après avoir reçu le feu vert des gouvernements des États
membres.

La proposition élaborée sous l’autorité de M. Bolkestein, approuvée par la
Commission européenne unanime et soutenue, au printemps 2003, par tous les
chefs d’État et de gouvernement qui demandaient même son examen « dans
l’urgence », vient de franchir une étape du long parcours législatif dans
le cadre d’une procédure dite de codécision où il y a deux législateurs :
le Conseil des Ministres et le Parlement. Ce dernier vient de terminer sa
« première lecture » du texte.

Ce qui change ; ce qui ne change pas

Les amendements les plus significatifs portent sur le champ d’application
de la directive. Le Parlement a ajouté aux matières exclues du projet
initial parce qu’elles font déjà l’objet de directives particulières
[services financiers, services postaux, communications électroniques,
transports (sauf les transports de fond et les pompes funèbres), services
juridiques,] les services publics de soins de santé, les soins de santé et
leur remboursement, les services audiovisuels, les jeux d’argent, les
professions qui participent à l’exercice de l’autorité publique, les
services sociaux, les logements sociaux et les services de sécurité.

Il est ajouté que la directive doit respecter le droit international
privé, ce qui n’était pas le cas avec le texte de la Commission européenne
qui était consciente que certaines dispositions du droit international
privé, contenues dans les conventions de Rome I et II, sont contraires au
principe du pays d’origine.

Le droit du travail (en ce compris le droit de négocier des conventions
collectives, la liberté syndicale et le droit de grève) échappe lui aussi
à la directive qui cesse de ce point de vue d’être en contradiction avec
les conventions de base de l’OIT. Mais la satisfaction qu’on peut en
retirer connaît une limite fournie à la fois dans la définition du
prestataire de service (celui-ci peut être une personne physique,
c’est-à-dire un travailleur indépendant - art.4) et par l’interdiction de
limiter les prestations à titre indépendant (art.16,3,f). On a maintenu
ouverte la possibilité que se généralise une pratique qui est en pleine
croissance : celle des faux indépendants, c’est-à-dire des travailleurs
traités par les entreprises comme des indépendants, ce qui dispense
l’employeur des charges et lui laisse une totale liberté quant à la
tarification de la prestation fournie. On retrouve ici une manière de
faire de plus en plus fréquente de la part des libéraux de droite et de
gauche : on dit qu’on ne touche pas à un droit, mais on introduit des
dispositions qui permettent de le contourner.

Parmi les changements heureux, on doit relever la suppression en tout ou
en partie de quatre articles : le paragraphe 6 de l’article 15 qui
subordonnait les législations nationales à l’accord préalable de la
Commission européenne, l’art. 23 par lequel la Commission européenne se
dotait illégalement de compétences en matière de soins de santé, l’art. 24
qui vidait de sa substance la directive sur le détachement des
travailleurs et l’art. 25 qui empêchait toute possibilité de contrôle des
négriers.

Une modification qu’il convient d’examiner avec prudence concerne la
sortie des services d’intérêt économique général (SIEG) et des services
d’intérêt général (SIG) du champ d’application de la directive (art.1).
Les SIEG regroupent les services du secteur marchand qui de toute façon
sont, par définition européenne (traité de Maastricht), soumis aux règles
de la concurrence. Quant aux SIG, ils n’existent pas en droit européen. Et
la Commission européenne ne connaît que la définition des services que
donne la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes
pour laquelle une activité de service est une « activité fournie en
échange d’une contrepartie économique ». Cette grande victoire annoncée
avec grand tapage par la social-démocratie n’est en fait qu’un trompe
l’œil de plus.

Ce qui ne change pas, c’est la longue liste des exigences interdites (art.
14, 16,3 et 20) qui amputent la marge de manœuvre des pouvoirs publics.
Presque toutes ont été maintenues : on ne pourra plus exiger d’un
fournisseur de service qu’il ait la nationalité du pays où il exerce une
activité, qu’il réside dans ce pays, qu’il ait un établissement sur le
territoire, qu’il soit soumis à un test destiné à fournir la preuve que
son activité répond à un besoin économique, qu’il constitue une garantie
financière ou qu’il souscrive une assurance, qu’il soit inscrit dans un
ordre professionnel, qu’il se dote d’une infrastructure, qu’il soit
constitué sous une forme juridique donnée, qu’il possède un document
d’identité spécifique à l’exercice de son activité, qu’il utilise un
équipement ou un matériel spécifique.

De même est maintenue (art.15) l’obligation faite à chaque État de rendre
compatibles certaines exigences avec le triple critère de non
discrimination, de nécessité et de proportionnalité : ainsi les limites
quantitatives ou territoriales sous forme, notamment, de limites fixées en
fonction de la population ou d’une distance géographique minimum entre
prestataires ; les exigences qui imposent au prestataire d’être constitué
sous une forme juridique particulière ; les exigences relatives à la
détention du capital d’une société ; les exigences (autres que celles
relatives aux qualifications professionnelles) qui réservent l’accès à
l’activité de service concernée à des prestataires particuliers en raison
de la nature spécifique de l’activité ; l’interdiction de disposer de
plusieurs établissements sur un même territoire national ; les exigences
qui imposent un nombre minimum d’employés ; les tarifs obligatoires minimum
et/ou maximum que doit respecter le prestataire ; l’obligation pour le
prestataire de fournir, conjointement à son service, d’autres services
spécifiques.

Ainsi amputés de nombreux moyens d’action et de contrôle, les pouvoirs
publics seront livrés au plus total des « laisser faire, laisser passer ».
Et ce ne sont pas les nuances introduites au niveau des nombreux
considérants qui doivent rassurer : les considérants n’ont aucune force
juridique.

Que reste-t-il du PPO ?

À la base du principe du pays d’origine (PPO), il y a une distinction
essentielle : on fait la différence entre le siège d’établissement (ce que
nous appelons souvent le siège social) d’un fournisseur de services et son
siège d’activité. Sur cette base, l’article 16 de la proposition de la
Commission européenne distingue l’État où est établi le siège social et
l’État où le prestataire fournit un service. Et le texte dispose que le
prestataire doit être soumis uniquement au droit du pays où il a établi
son siège social, quel que soit le pays où il développe des activités.
C’est l’État du siège social qui contrôle le respect de sa législation
dans le pays où l’activité est exercée.

Ainsi, une fois identifié le pays qui se présente comme le moins disant
sur les plans fiscal, social, environnemental, il suffirait d’y installer le siège social
pour que ce soit le régime de ce pays qui s’impose au personnel du site
d’activité. Non seulement on organise la compétition entre travailleurs
soumis à des régimes différents, mais on incite à la délocalisation des
sièges sociaux.

On comprend la colère de tous ceux qui sont attachés à plus de cent ans de
conquêtes sociales contournées par une Union européenne qui n’harmonise
plus, qui organise la concurrence entre Européens et favorise les
inégalités.

Dans un premier temps - ce temps pendant lequel en France, à en croire le
Président de la République, le Premier Ministre et la direction du Parti
socialiste, le texte avait été « envoyé aux poubelles de l’Histoire »
(Strauss-Kahn) - la commission compétente du Parlement européen, après des
mois de débats, avait, le 23 novembre 2005, remplacé l’intitulé de
l’article 16 « principe du pays d’origine » par « clause du marché
intérieur » et confié à l’État d’accueil le soin de vérifier le respect
sur son sol du droit du pays d’où l’entreprise est originaire. Si la
logique du pays d’origine était maintenue, ce nouvel article réclamait des
inspecteurs du travail dans chaque pays qu’ils maîtrisent les 20 langues
officielles de l’Union européenne et le droit des 25 États membres
(bientôt 27). Une belle manière de rendre tout contrôle impossible.

Mais dès cet instant, on a pu entendre un certain nombre d’acteurs
politiques et de journalistes à la solde des mêmes intérêts privés
affirmer que le principe du pays d’origine avait disparu !

En séance plénière, le 16 février, en soutenant un compromis négocié entre
le PPE (qui compte en ses rangs les députés européens UMP) et le PSE (les
socialistes), une majorité de parlementaires européens ont fait mieux
encore : après avoir rebaptisé une nouvelle fois l’article 16 qui
désormais s’intitule « liberté de prestation des services », ils ont
purement et simplement supprimé toute référence au droit applicable et à
l’État chargé d’en contrôler le respect. Ce qui permet de proclamer que le
principe du pays d’origine a disparu. Formellement, c’est vrai.
Juridiquement, c’est faux :

a) les États membres de l’Union européenne n’auront plus le droit
d’imposer un certain nombre de règles. C’est ce qu’on appelle les « 
exigences interdites » : le texte adopté à Strasbourg fait interdiction à
un État de subordonner l’accès à une activité de service à une exigence
portant sur la nationalité. Des restrictions ne peuvent être fondées que
sur des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la
santé ou de l’environnement (les socialistes qui ont négocié ce compromis
avec les conservateurs ont accepté de ne pas ranger la politique sociale
et la protection des consommateurs parmi les raisons justifiant des
restrictions...). Un État ne peut plus exiger du prestataire de service
qu’il ait un établissement sur le territoire, qu’il soit inscrit dans un
ordre professionnel, qu’il se dote d’une infrastructure (un bureau ou un
cabinet), qu’il applique un régime contractuel dans ses rapports avec le
destinataire du service, qu’il possède un document d’identité spécifique,
qu’il utilise un matériel spécifique (sauf s’il s’agit de la santé et de
la sécurité au travail). Un État pourra néanmoins imposer sa
réglementation relative aux conditions d’emploi, y compris celles qui sont
établies dans les conventions collectives.

b) on a déplacé le paragraphe 2 de l’article 16 tel que modifié le 23
novembre 2005 vers l’article 35 où il est indiqué que c’est l’État de
destination qui contrôle le respect par le prestataire « de sa loi
nationale ».

c) l’énoncé du principe a disparu du texte, mais aucune indication n’a été
introduite dans le texte qui préciserait que c’est le contraire du PPO qui
s’applique, c’est-à-dire le principe du pays de destination (l’application
de la loi du pays qui accueille un fournisseur de service d’un autre État
de l’Union européenne). Bien au contraire : un amendement introduisant ce
principe, proposé par la Gauche Unitaire Européenne (GUE) a été repoussé.
Ce vote est capital : le rejet du principe du pays de destination fournit
sans le moindre doute la manifestation de l’intention réelle du
législateur majoritaire : il a voulu que s’applique la loi du pays d’origine.

Cette intention est d’ailleurs confirmée par un amendement apporté à la
définition du prestataire de service (art 4, 2) : « toute personne physique
ressortissante d’un État membre ou personne morale, établie conformément à
la législation dudit État membre, qui offre ou qui fournit un service. » On
signifie clairement que le prestataire est défini par la législation du
pays d’origine. Le fait qu’on précise que l’État où le service est rendu
garde le droit d’imposer ses propres règles en matière de droit du
travail, de santé, de sécurité, d’environnement et de protection des
consommateurs est également une manière d’indiquer qu’il perd ce droit
dans les autres domaines.

De toute façon, l’ambition de la Commission européenne n’est guère
contrariée : elle voulait inscrire dans le droit communautaire un principe
du pays d’origine qui est déjà consacré par la jurisprudence de la Cour de
Justice. Mais elle peut très bien se passer de cette inscription dans le
texte de la directive sur les services. Ce n’est pas un hasard si le
cabinet du Commissaire McCreevy, le successeur de Bolkestein, rassurait et
invitait à voter ce compromis inoffensif des parlementaires ultralibéraux
réticents à l’égard du compromis PPE-PSE qui craignaient que trop de
concessions aient été faites aux socialistes dans la modification de
l’article consacré au PPO.

On peut mesurer ainsi ce que valent les déclarations annonçant la
suppression du principe du pays d’origine et quelle est la crédibilité des
acteurs politiques et médiatiques qui propagent de telles informations.

Qui a voté quoi ?

a) Les votes ont d’abord porté sur une proposition de rejet. Elle n’a reçu
que le soutien de 153 députés ; 486 ont voté contre. Les votes des élus
français (des partis démocratiques) se répartissent comme suit :
Pour le rejet : tous les élus GUE-PCF, PSE-PS, Verts (y compris
Cohn-Bendit) français ;
Contre le rejet : tous les élus PPE-UMP sauf Fontaine et Vlasto, absents et tous les élus ADLE-UDF (libéraux).

b) L’amendement présenté par la GUE introduisant le respect du principe du
pays de destination a été rejeté par 527 voix contre, 105 pour et 4
abstentions. Les députés français ont voté de la manière suivante :
Pour l’introduction de la référence à la loi du pays d’accueil : Henin, Verges, Wurtz (GUE-PCF) ; Arif, Berès, Bourzai, Carlotti, Cottigny, Desir, Douay, Ferreira, Fruteau, Guy-Quint, Hamon, Hazan, Laignel, Le Foll, Lienemann, Moscovici, Navarro, Patrie, Peillon, Poignant, Reynaud, Rocard, Roure, Savary, Schapira, Trautmann, Vaugrenard, Vergnaud, Weber
(PSE-PS), Bennahmias (Verts) ;
Contre : tous les élus PPE-UMP sauf Fontaine et Vlasto, absents ; Beaupuy, Bourlanges, Cavada, Cornillet, De Sarnez, Fourtou, Gibault, Griesbeck, Laperrouze, Morillon (ADLE-UDF) ; Aubert, Cohn-Bendit, Flautre, Isler-Beguin, Lipietz, Onesta (Verts) ;
Abstention : Castex (PSE-PS).

c) Quant au vote final sur le texte modifié, après l’adoption des
amendements négociés entre le PPE et le PSE, il a donné 394 voix pour, 215
contre et 33 abstentions. Les votes français se ventilent comme suit :
Pour le projet modifié : tous les élus PPE-UMP sauf Fontaine et Vlasto,
absents ; tous les élus ADLE-UDF ; Rocard (PSE-PS)
Contre : tous les élus GUE-PCF ; tous les élus PSE-PS sauf Rocard ; tous
les élus Verts en ce compris Cohn-Bendit.

On peut télécharger l’ensemble des votes intervenus à propos de la
proposition en formant l’adresse suivante (il faut disposer du système de
lecture Acrobat Reader qu’on peut télécharger gratuitement) :

– AN.20060216.pdf

Et maintenant ?

Un constat s’impose : l’amendement d’un texte inamendable débouche sur de
nombreuses dispositions contradictoires (un seul exemple : les
dispositions relatives à l’établissement dans les articles 15, 16 et 32).
L’insécurité juridique, redoutée par plusieurs experts entendus le 11
novembre 2004, est encore aggravée avec le texte adopté par le Parlement
européen. Celui-ci confère dès lors un pouvoir considérable à celui qui
devra nécessairement l’interpréter, c’est-à-dire à la Cour de Justice des
Communautés européennes dont on connaît à la fois la dépendance à l’égard
de la Commission européenne et la propension à légiférer dans un sens très
libéral en lieu et place du législateur. Ce n’est pas une solution
acceptable.

Le texte de la proposition de directive, modifié par le Parlement
européen, n’est pas moins dangereux que sa mouture originale. Il est même
plus dangereux, car ses intentions, identiques aux objectifs initiaux,
sont aujourd’hui davantage implicites qu’explicites, plus cachées
qu’affirmées.

Et la machine médiatique à démobiliser, déjà très active pendant le débat
parlementaire, ne va pas s’arrêter, aujourd’hui qu’elle est renforcée par
le discours des partis et des syndicats qui n’attendaient que certaines
modifications cosmétiques pour se rallier au texte. La Confédération
Européenne des Syndicats, en soutenant les amendements de compromis entre
les conservateurs (PPE) et la social-démocratie (PSE), a montré une fois
de plus quels sont les intérêts qu’elle sert réellement. Il en va de même
pour la CFDT. On se trouve donc en face d’un défi plus grand encore que
celui posé par le texte rédigé sous la responsabilité de Fritz Bolkestein.

La suite de la procédure de codécision est complexe. Première étape, la
Commission européenne va présenter une « proposition révisée ». Dans quel
sens ? On n’en sait trop rien, sauf qu’il est rare que la Commission se
déjuge. Sauf aussi que le Commissaire McCreevy a été très clair devant le
Parlement européen le 14 février : les modifications qui maintiennent des
obstacles à la libre circulation ne sont pas acceptables. Et de citer les
articles 24 et 25 supprimés lors du vote survenu en commission du marché
intérieur du Parlement européen le 23 novembre dernier, suppression
confirmée en séance plénière. McCreevy a annoncé que la Commission
compensera la suppression de ces articles par des dispositions (des
« guidance » a-t-il déclaré en Anglais) s’appuyant sur la jurisprudence de
la Cour de Justice des Communautés européennes. McCreevy a invoqué à
plusieurs reprises la jurisprudence de la Cour. Mais le gouvernement des
juges n’est pas la règle de l’Europe. Le législateur, c’est l’élu du
peuple et non le magistrat.

Deuxième étape, le Conseil des Ministres va examiner les différentes
pièces du dossier. Il peut accepter le texte du Parlement qui, dans cette
hypothèse, deviendrait la loi européenne. Il peut le refuser et soit
accepter la proposition révisée de la Commission européenne, soit
présenter son propre texte. Dans ces deux derniers cas, le texte du
Conseil des Ministres doit alors retourner devant le Parlement. On le
voit, la procédure n’est pas terminée.

On s’en rend compte, sur la défensive depuis près de deux ans, les
partisans du néolibéralisme le plus sauvage ont dû composer. La résistance
très forte qui s’est manifestée notamment à l’occasion de plusieurs
rassemblements à Bruxelles, Berlin, Rome ou Strasbourg a mis les partisans
de la directive services sur la défensive. L’interpellation des élus les a
mis sous contrôle citoyen. Ils ont éprouvé le besoin de supprimer certains
articles et d’en modifier d’autres pour dissimuler leurs intentions. Il
faut plus. La démonstration vient d’être faite par le Parlement européen
que ce projet n’est pas amendable. La lutte pour le rejeter continue.