Las órdenes presidenciales se pueden cambiar en secreto

El 7 de diciembre de 2007, el senador Sheldon Whitehouse, demócrata por Rhode Island y miembro del Comité de Inteligencia del Senado, reveló en la sala del Senado de EEUU que había desclasificado tres documentos legales de la Oficina del Consejero Jurídico (Office of Legal Counsel, OLC, sus sigla en inglés) dentro del Departamento de Justicia de EEUU, que establecen:

– 1. Una orden ejecutiva no puede limitar a un Presidente.
No existe requisito constitucional para que un Presidente emita una nueva orden ejecutiva siempre que lo desee para apartarse de los términos de una orden ejecutiva anterior.
Más que violar una orden ejecutiva, el Presidente modifica o no aplica la orden.

– 2. El Presidente, ejerciendo su autoridad constitucional bajo el Artículo II, puede determinar si una acción es un ejercicio legítimo de la autoridad del Presidente bajo el artículo II.

– 3. El Departamento de Justicia está circunscrito a las determinaciones legales del Presidente.

El señor Whitehouse descubrió las opiniones legales clasificadas de la OLC mientras investigaba la Ley de Protección de América (Protect America Act), aprobada en agosto de 2007, que el propio senador advirtió le permitiría a la administración pasar por encima del Congreso y los tribunales para facilitar el libre espionaje a los estadounidenses.
El senador observó que durante los años de la administración de Bush, la Oficina de Consejo Legal había estado emitiendo órdenes legales secretas altamente clasificadas relacionadas con la vigilancia.

El senador advirtió del peligro de la pobremente escrita legislación Protect America Act, que no estipula restricciones legales a las escuchas autorizadas por el gobierno de los teléfonos de los estadounidenses y elimina mecanismos de control y equilibrio de poderes de las ramas legislativa y judicial.

La única restricción de la escucha a escondidas de los estadounidenses por parte del gobierno es una orden ejecutiva que limita la vigilancia a quienes el Fiscal General determine sean agentes de una potencia extranjera.
Sin embargo, a la luz de la primera proclamación desclasificada de la OLC de que el Presidente puede cambiar secretamente y a voluntad sus decisiones firmadas, quedamos expuestos a los caprichos de una agenda ejecutiva secreta no revisada.

Con respecto a la segunda determinación legal de la OLC, Whitehouse recordó al Senado que Marbury v. Madison, escrita por el Presidente del Tribunal Supremo John Marshall en 1803, proponía: «es categóricamente de la competencia y deber del departamento judicial decir qué cosa es ley». Sin embargo, actuando fuera del departamento judicial, la OLC ha declarado que es ahora el Presidente quien decide los límites legales de su poder.

Por último, Whitehouse repitió varias veces la tercera de estas declaraciones legales con cierta incredulidad, pidiendo a los miembros del Senado que permitieran dejar a un lado esta afirmación:
«El Departamento de Justicia está circunscrito a las determinaciones legales del Presidente».

Whitehouse dijo: «Estas tres proposiciones legales de la administración Bush se reducen a esto:
– Primero, «no tengo que seguir mis propias reglas, y no tengo que decir cuándo las estoy rompiendo»;

– Segundo, «sólo yo determino cuáles son mis propios poderes»; y

– Tercero, «el Departamento de Justicia no me dice qué cosa es ley, soy yo quien se lo dice al Departamento de Justicia».

Whitehouse cerró su discurso ante el Senado con esta afirmación:
«Cuando el Congreso de los Estados Unidos esté dispuesto a inclinarse ante un Presidente sin principios, es ahí donde termina. No debíamos ni siquiera tener esta discusión. Pero aquí estamos. Imploro a mis colegas: rechacen estas teorías legales febriles. Entiendo la lealtad política, créanmelo, pero seamos también leales a esta gran institución que servimos, la rama legislativa de nuestro gobierno.
Seamos también leales a la Constitución que juramos defender de los enemigos extranjeros y nacionales, y seamos leales al pueblo estadounidense que vive cada día bajo los principios y la protección de nuestra Constitución… Los principios de la legislación y supervisión del Congreso, y de la aprobación y revisión judiciales, son simples y antiguos.
Los estadounidenses merecen esta protección…»

Actualización de Marcy Wheeller

La pretendida autoridad del Presidente de poder hacer caso omiso de sus propias órdenes ejecutivas sin modificar dichas órdenes —comentada en el artículo «El punto débil del conejo»— fue una de las varias cuestiones discutidas el 29 de abril de 2008 en la Sesión Judicial del Senado sobre Leyes Secretas y Amenazas al Gobierno Democrático y Responsable.

En esa sesión, John Elwood, comisionado asistente del Fiscal General para la Oficina del Consejero Jurídico, confirmó la propuesta: «Las actividades autorizadas por el Presidente no pueden violar una orden ejecutiva en ningún sentido legalmente significativo». De hecho, los principales los abogados asesores del Departamento de Justicia confirmaron creer que el Presidente puede actuar contrariamente a sus propias órdenes ejecutivas sin cambiar formalmente dichas órdenes.

La sesión atrajo una cierta atención de los medios informativos a este argumento. En el artículo del [diario newyorkino] New York Times sobre la sesión, Scott Shane y David Johnston se refirieron, por ejemplo, al «método no publicitado previamente para encubrir actividades del gobierno». Además, el comentarista Hentoff dedicó una columna a la sesión en general.

La sesión no respondió a una pregunta planteada en «El punto débil del conejo» de si el Presidente había alterado la orden ejecutiva sobre clasificación (Nº 12958, enmendada por la Nº 13292) así como la orden ejecutiva sobre actividades de inteligencia (12333), que el senador Whitehouse citó en el primer comentario sobre la opinión de la OLC.
Pero Bill Leonard, ex jefe de la Oficina de Supervisión de la Seguridad de la Información que testificó en la sesión, reveló que los abogados de la administración superior estaban aparentemente violando esa orden ejecutiva con respecto a una opinión fundamental sobre la tortura, incluso mientras ellos mismos revisaban dicha orden.

Lo más inquietante es que en el momento exacto en que estos funcionarios escribían, revisaban, y se les informaba sobre la naturaleza clasificada de este memorando [en interrogación ampliada], también estaban coincidiendo con la reafirmación del Presidente de los estándares para una clasificación adecuada, lo cual se formalizó una semana después que se emitió el memorando de la OLC, cuando el Presidente firmó su versión enmendada de la orden ejecutiva que regulaba la clasificación.

En otras palabras, aún no está claro si la administración ha «alterado» esta orden ejecutiva, o si simplemente la ignora cuando le conviene.
Esta sigue siendo la importancia del tema. A decir de todos, el Memorando de John Yoo sobre la tortura debió haberse hecho público en 2003.

De haber sido así, la política de EEUU sobre tortura —y las dudosas opiniones sobre las que se basa esa política— habrían sido expuestas cinco años atrás. Pero por alguna razón no fue así.
En el arbitrario mundo en que un presidente puede hacer caso omiso de sus propias órdenes ejecutivas, no hay forma de saber a qué atenernos.

Más Información:
Sobre el Senador Whitehouse:
http://whitehouse.senate.gov/
Sobre la sesión del Senado (incluyendo declaraciones de testigos):
http://judiciary.senate.gov/hearing.cfm?id=3305
Sobre la declaración de Leonard:
http://judiciary.senate.gov/testimony.cfm?id=3305&wit_id=7148
Sobre Nat Hentoff:
http://washingtontimes.com/news/2008/may/12/let-the-sunshine-in/
Sobre la cobertura del New York Times:
http://www.nytimes.com/2008/05/01/washington/01justice.html?_r=1&oref=slogin