Estados Unidos: del estado de urgencia al estado de excepción permanente

La renovación de la Patriot Act ha permitido otorgar un carácter duradero a una serie de medidas que, en el momento de su adopción en 2001, fueron presentadas como la necesaria respuesta a una situación de urgencia. Las medidas de excepción que tomó el gobierno estadounidense, luego de los atentados del 11 de septiembre de 2001, se basan en el voto del Congreso que estipula «que el Presidente está autorizado a utilizar toda la fuerza necesaria y apropiada contra las naciones, organizaciones o personas que planificaron, autorizaron, cometieron o ayudaron [a cometer] los atentados terroristas ocurridos el 11 de septiembre de 2001....» [1]

La Patriot Act autoriza por tanto la encarcelación, sin juicio ni presentación de cargos y por tiempo indeterminado, de extranjeros sospechosos de terrorismo, así como la instauración de una vigilancia generalizado sobre la población. Algunas de estas medidas de control son de carácter permanente. Otras fueron aprobadas por votación para un período de 4 años. Estas últimas, enumeradas en 16 artículos, expiraban a finales de 2005 [2]. Para poder prolongarlas, había que someterlas a un voto de las dos Cámaras para que estas autorizaran su reinstalación.

La Patriot Act Reauthorization

Si el voto de aprobación de la Patriot Act se produjo de forma muy rápida, no sucedió lo mismo con su renovación. El presidente George W. Bush no pudo firmar «The Patriot Act Improvement and Reauthorization Act [3] hasta el 9 de marzo de 2006. La resistencia se organizó a nivel del Senado y varios senadores acudieron incluso al sistema conocido como «del filibustero», que consiste en conservar el uso de la palabra para impedir el voto. Aunque este interminable proceso permitió por primera vez que se produjera una discusión parlamentaria sobre el contenido y las consecuencias de la mencionada ley, el proyecto gubernamental acabaría siendo adoptado. Las disposiciones que contiene la Patriot Act extienden considerablemente las prerrogativas del poder ejecutivo y, principalmente, las del FBI.

Las pocas modificaciones incluidas, a través del procedimiento de renovación de la ley, están lejos de restablecer el equilibrio a favor del poder judicial. Los que se oponen a la Patriot Act querían establecer medidas de control tendientes a garantizar las libertades individuales, mientras que el gobierno quería aprovechar el voto para reforzar las prerrogativas del FBI. Las discusiones se extendieron durante unos 10 meses pero el gobierno logró evitar la imposición de controles judiciales a las disposiciones permanentes renovadas durante ese proceso y consiguió que 14 medidas temporales, adoptadas en 2001 como procedimientos de urgencia, se convirtieran en disposiciones permanentes.

Se prolongó así el artículo 213, un procedimiento permanente que establece técnicas investigativas muy intrusivas, denominadas «sneak and peek». En virtud de dicho procedimiento el FBI está autorizado a penetrar en un domicilio u oficina en ausencia de su ocupante. Durante esta investigación secreta, los agentes federales están autorizados a tomar fotos, a examinar el disco duro de una computadora y a introducir en esta un dispositivo digital de espionaje conocido como «linterna mágica». Después de su instalación este sistema registra toda la actividad informática, aunque esta no sea transmitida por Internet.

Esta posibilidad existe ya en el procedimiento criminal clásico, pero está sometida a la obtención de una autorización proveniente de un tribunal y los agentes están obligados a notificar inmediatamente su aplicación a la persona interesada. Con la Patriot Act el plazo de notificación se amplió a 3 meses o más, si se obtiene la autorización de un tribunal. Además, el gobierno tenía la posibilidad de posponer la notificación por tiempo indefinido por razones de «seguridad nacional». Lo que se decidió durante el proceso de renovación fue implantar el envío obligatorio de una notificación en un plazo de 30 días [4].

También se prorrogó el procedimiento permanente establecido en la cláusula 505. Esta amplía las posibilidades, concedidas al FBI y a diversas administraciones, de obtener «cartas de seguridad nacional», una forma de citación administrativa que proporciona acceso a datos personales, médicos, financieros, datos de agencias de viajes, de alquiler de autos y de los casinos, así como a ficheros de bibliotecas [5]. Antes de la adopción de la Patriot Act, las «cartas de seguridad nacional» se limitaban a los casos de personas «vinculadas a una potencia extranjero». La sección 505 amplía la capacidad del FBI para la obtención de dicha autorización fuera de ese marco. El campo de utilización de dicho procedimiento se extiende así ampliamente a toda actividad criminal. Durante los debates parlamentarios se pudo saber que el gobierno está utilizando cada año 30 000 «cartas de seguridad nacional» desde los atentados del 11 de septiembre. [6]

Un estado de urgencia permanente

Las medidas establecidas en los artículos 212 y 214 tenían un carácter temporal y se convirtieron en permanentes. El artículo 212 autoriza a las compañías telefónicas y los proveedores de acceso a Internet a proporcionar al gobierno el contenido y el registro de las comunicaciones, si dichas compañías estiman que tales datos implican un peligro de muerte o constituyen un «delito grave». No hay control judicial, como pudiera ser el análisis por parte de un tribunal de los resultados de la transmisión de informaciones provenientes del operador. Tampoco se establece notificación alguna de dicha medida a la persona interesada. Las informaciones obtenidas por esta vía podrán ser utilizadas en investigaciones criminales y no sólo en materia de terrorismo.

La sección 214 facilita la obtención, por parte del FBI y en el marco de la Foreign Intelligence and Security Act de 1978, de los datos sobre las conexiones electrónicas entrantes y salientes. No se exige para ello ningún tipo de mandato judicial. Antes de la Patriot Act, el gobierno tenía que probar que la persona vigilada era agente de una potencia extranjera. Ahora simplemente tiene que notificar que la información interceptada tiene «relación» con una investigación vinculada al terrorismo. La vaguedad de dicha calificación permite justificar cualquier investigación.

También pasó a ser permanente el artículo 209. Este amplía la posibilidad de proceder legalmente a la intercepción de mensajes vocales. Antes de la Patriot Act, se exigía un mandato judicial para poder proceder a la captura de este tipo de mensajes a partir de un contestador instalado en un domicilio. Los mensajes vocales enviados por un proveedor de servicios exigían la obtención de una orden proveniente de un tribunal. Esas autorizaciones proporcionan más protección que una simple orden de investigación concedida previa notificación de que existe «presunción razonable que permite pensar que se va a cometer un delito».

La sección 209 modifica la ley para permitir el procesamiento de los mensajes vocales como simples mensajes electrónicos. La posibilidad de intercepción se amplía así considerablemente. Cualquier fiscal tiene la posibilidad de conceder, en cualquier momento, ese tipo de autorización. Si los datos se obtienen a partir de mensajes enviados, en vez de realizarse a partir de un contestador situado en un domicilio, la intercepción puede llevarse a cabo sin notificar a la persona interesada.

El artículo 218, que también se convierte en permanente, autoriza la realización de investigaciones secretas en un domicilio u oficina, si existe «presunción razonable» que permita pensar que dicho domicilio u oficina puede contener información relativa a la actividad de un agente de una potencia extranjero, sin que exista necesariamente prueba alguna o indicio de un delito. Los agentes obtienen una orden de una corte secreta, instaurada por la FISA [7] Antes de la Patriot Act, los agentes federales tenían que certificar que el objetivo primario de la investigación estaba vinculado a la obtención de información vinculada con el extranjero. El artículo 218 reduce dicha obligación ya que los agentes no tendrán más que declarar que la obtención de información vinculada con el extranjero es un «objetivo significativo» de la investigación. [8]

El artículo 207 amplía de 30 días a 6 meses, con posibilidades de renovación que pueden llegar a un año, el tiempo durante el cual se pueden utilizar conexiones, en materia de información vinculada con el extranjero, antes de que exista la obligación de pedir una autorización a un tribunal. Esta disposición también adquirió un carácter permanente, al igual que la del artículo 216, que permite que un juez federal o un magistrado de otra jurisdicción extiendan una orden para poder registrar los datos entrantes y salientes que pasan por una conexión electrónica. En dicha orden no se precisa la dirección IP afectada. Este tipo de orden se puede obtener en cualquier lugar del territorio estadounidense.
Se trata de un verdadero cheque en blanco que se otorga a los agentes federales. Para obtener la autorización, el agente federal no tiene más que certificar que la información que busca resulta «pertinente en la investigación de un crimen en ejecución». El juez está obligado a otorgar la autorización en el momento de recibir la certificación, aunque no esté de acuerdo con el procedimiento en marcha.

Identidad entre labor de inteligencia e investigación criminal

El proceso de renovación de la Patriot Act también permitió prolongar por 4 años más la sección 6001 de la Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act de 2004, que autoriza la vigilancia de personas aisladas, sospechosas de ser terroristas [9] Se supone que estos individuos, designados como «lobos solitarios», aunque vinculados al terrorismo internacional, actúan solos. El mencionado artículo redefine la noción de «agente de una potencia extranjera» incluyendo en esta a las personas implicadas en el «terrorismo internacional» o en «actividades terroristas en preparación». O sea, para ser considerado agente de una potencia extranjera ya no es necesario estar en contacto con dicha potencia. Esa disposición se aplica a las personas que no tienen la ciudadanía estadounidense.

También se prolongan por un nuevo período de 4 años las medidas que aparecen en los artículos 215 y 206 de la Patriot Act. La sección 215 permite, previa obtención de una autorización secreta proveniente de un tribunal, que el FBI tenga acceso a los datos médicos, cuentas bancarias, datos sobre préstamos en bibliotecas o a «toda cosa tangible» sin que los investigadores tengan que demostrar que la investigación está ligada a hechos vinculados al terrorismo o con alguna potencia extranjera. El FBI tiene que señalar que pide la orden para realizar una investigación de inteligencia vinculada con el exterior o con el terrorismo, pero sin tener que precisar la existencia de «presunción razonable» sobre la existencia de un vínculo entre los datos solicitados y una potencia extranjera.
Las personas interesadas no podían hablar con nadie sobre dicha acción. El acuerdo adoptado les permite oponerse a este procedimiento al término de un plazo de un año. Se introduce así un proceso formal de oposición que no existía anteriormente. Sin embargo, el gobierno tiene la posibilidad de impedir dicho proceso por razones de seguridad nacional [10]

En cuanto al artículo 206, este autoriza la utilización de conexiones «nómadas». Los agentes del FBI no están obligados a identificar al sospechoso para poder obtener la autorización que les permite instalar sus dispositivos de vigilancia de las comunicaciones. Se instala una conexión «bajo cobertura» en el conjunto de teléfonos instalados en el entorno de la persona objeto de la vigilancia, sin que sea necesario demostrar que la persona vigilada utiliza esos aparatos. Eso explica por qué ese tipo de dispositivo es llamado conexión «John Doe» [Equivalente en inglés del término “persona no identificada”. Nota del Traductor.]. Como no está obligado a identificar al individuo objeto de la vigilancia, el gobierno puede vigilar legalmente el teléfono de cualquier persona, sin tener que demostrar que esa persona mantiene algún tipo de vínculo con una potencia extranjera, con el terrorismo o que tiene algún contacto con cualquier tipo de actividad criminal.

Antes de la Patriot Act, las conexiones «nómadas» sólo podían utilizarse en investigaciones criminales, incluyendo el terrorismo, pero no estaban permitidas en investigaciones de inteligencia. La investigación criminal comprende una serie de medidas de resguardo en materia de protección de la vida privada. Para establecer ese tipo de conexión hay que especificar la identidad de la persona vigilada o del teléfono vigilado. Para pasar de un aparato a otro, el gobierno tiene que certificar que el sujeto identificado en la orden está utilizando actualmente ese aparato. Con la Patriot Act, las conexiones nómadas que pasan de un aparato a otro se autorizan en materia de inteligencia, como investigaciones bajo FISA, sin incluir dichas medidas de protección.

La Patriot Act, específicamente sus artículos 206 y 215, generaliza, en el conjunto de materias criminales, varias disposiciones establecidas, en materia de espionaje, por la Foreing Intelligence Surveillance Act de 1978. Esta última ley confiere a la administración poderes excepcionales en dichas materias al sustraer los actos de la administración a un verdadero control judicial, aparte de la autorización –previa y sin seguimiento– que conceden tribunales de excepción, a menudo secretos.

La Patriot Act disuelve la diferencia entre investigación criminal y labor de inteligencia permitiendo al FBI la realización de investigaciones en el marco del llamado Título III (materia criminal) y la obtención de las autorizaciones necesarias bajo los procedimientos y con las garantías reducidas de la FISA. También establece autorizaciones permanentes para el intercambio de información entre agencias de inteligencia y servicios de policía, lo que permite rebasar las barreras administrativas que impiden tales conexiones.

El artículo 905 autoriza al secretario de Justicia (Attorney General) ha recurrir al director de la National Inteligence para proporcionar pruebas obtenidas mediante procedimientos de inteligencia, como las investigaciones realizadas bajo falsa identidad, en un proceso judicial. El artículo 504 autoriza la entrega de informaciones FISA a las divisiones criminales. [11] El Departamento de Justicia admitió que envió cerca 4 500 expedientes FISA a la división criminal. Se desconoce la cantidad de acciones legales emprendidas [12].

La renovación de la Patriot Act permite otorgar un carácter duradero a medidas que, en el momento de su primera adopción –en 2001– tuvieron como argumento justificativo la existencia de una situación de urgencia. Al convertirse en disposiciones permanentes, estas medidas intrusivas de vigilancia se convierten en la base de nuevo orden político que otorga a la administración una serie de prerrogativas pertenecientes al poder judicial. Sin embargo, contrariamente a la primera versión, aprobada por la Cámara de Representantes en junio de 2005, la forma jurídica adoptada sigue siendo la del estado de excepción permanente, no directamente la de la dictadura. La resistencia del Senado permitió conservar e introducir algunas posibilidades formales de control y de interponer recursos judiciales, sin que esas posibilidades afecten realmente las prerrogativas del FBI y del gobierno.