Convenios aéreos y el contexto normativo internacional

1- Exposición en el Congreso

Al inicio de esta breve exposición, y al tiempo de felicitar la iniciativa, quiero expresar, en primer término, mi personal agradecimiento por la gentil invitación que me ha formulado el congresista Roberto Angulo Alvarez, en su calidad de Coordinador del Grupo de Trabajo “Seguimiento a los convenios aéreos suscritos por el Perú”. En igual sentido me expreso hacia nuestra Cancillería, la que asimismo tuvo a bien designarme como su representante para este evento.

Como algunos presentes conocen, para mi proyecto de vida fue especialmente significativo haber podido servir y honrar -aquella vez como en materia de soberanía aérea- a la institucionalidad del país y a la Constitución. Desempeñaba entonces, los años 2002 y 2003, ya en mi actual categoría diplomática, la Dirección de Asuntos Aéreos y del Espacio de la Cancillería. Reitero pues mi especial e íntimo agrado por la invitación recibida y espero poder contribuir en los esfuerzos que realiza el Grupo de Trabajo que nos convoca.

Habiendo expresado lo anterior, y con la benevolencia de los aquí presentes, correspondería que a la luz de diversas interpretaciones dadas al tema, sean por desconocimiento, confusión, producto de desinformación o interés, expresiones que se pueden leer en textos, declaraciones o en la misma prensa nacional, cumpla con realizar una suerte de glosario sobre los conceptos que trataremos esta tarde. Dejo constancia que las definiciones que mencionaré a continuación, en modo alguno pretenden ser exhaustivas. Tan sólo he resumido sus principales componentes a fin de sistematizar la comprensión de los temas a tratar.

Así planteado, cabría recordar que a la

– Soberanía: debemos entenderla como el derecho y ejercicio del poder de un Estado en determinado territorio. Es decir, la capacidad exclusiva de dictar leyes. Tiene tres componentes: territorio, pueblo y poder. Soberanía (confundida a veces como independencia) externa y soberanía interna son -según señala el jurista francés Raymond Carré de Malberg (1861-1935)- “los dos lados de una sola y misma soberanía” pues la soberanía está en manos del pueblo.

– Jurisdicción: potestad derivada de la soberanía y refiere al espacio o circunscripción (judicial o consular) sobre el cual un Estado (juez o cónsul) ejerce su poder. La jurisdicción se ejerce en el tiempo (jueces o cónsules) y en el espacio (Estados). El límite de este espacio esta determinado por la Soberanía de los Estados y ésta, a su vez, por el Derecho Internacional, es decir, los Tratados, de cuyo tratamiento y gestión para su nacionalización o perfeccionamiento interno están a cargo de las Cancillerías. Éstas los trasladan al Legislativo para su evaluación frente a la legislación interna, luego de lo cual, los aprueban o no. Este necesario trámite se denomina: proceso de perfeccionamiento constitucional y es el que permite la nacionalización de los compromisos internacionales.

Los conceptos -grosso modo- descritos nos llevan necesariamente a uno fundamental en nuestro debate de esta tarde: el Territorio o espacio donde el Estado ejerce soberanía y jurisdicción. Para ello y conocer sus componentes, recurrimos a la Constitución, la que establece en su artículo 54º:

– Territorio:

“Art. 54º Constitución Política (1993)
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado”.

Ahora bien, habiendo ya descrito el territorio, quisiera, por su utilidad, leer una definición sobre el espacio aéreo, extraída del Libro Blanco de la Defensa de Chile, país vecino, donde se precisan los límites y sus características. Tengo la impresión que tal definición debe ser aceptada por muchos Estados pues hasta la fecha no he conocido oposición oficial a la misma, lo que no quiere decir que no exista, por cierto. Imagino que nuestra Fuerza Aérea debe contar con una similar.

Definición del Espacio Aéreo para Chile extraída del Libro “Defensa de Chile”:

“Este espacio lo determina la presencia de gases, especialmente de oxígeno, que permiten el vuelo de aparatos sustentados en la resistencia aerodinámica que oponen los gases a un móvil desplazándose a velocidades predeterminadas. El límite superior de este espacio, que se sitúa en el rango de los 80 y 100 kilómetros de altura constituye la frontera del espacio ultraterrestre, patrimonio universal de la humanidad” [1].

2.- Antecedentes sobre el desarrollo del derecho aéreo internacional y la consagración del concepto de soberanía. Rol de los Estados.

En el desarrollo de esta cuestión, un primer esfuerzo internacional fue aquél que nos relata Charles [2] cuando Francia -país con mayores avances en la “técnica” aeronáutica- propuso a los Estados europeos una “…conferencia diplomática, al objeto de elaborar una reglamentación convencional de la navegación aérea internacional”. Se reconocía desde entonces que el tema debía ser considerado por los Estados, que estaban llamados a reglamentarlo. Como se puede apreciar, ya los conceptos de Soberanía y Jurisdicción, ergo la participación y rol de los Estados, estaban presentes en la convocatoria.

La conferencia tuvo lugar en París, del 18 de mayo al 29 de junio de 1910. Participaron 18 Estados pero debido a la oposición del Reino Unido no se llegó a acuerdos y debió ser postergada. Es importante anotar que durante la conferencia se pudo apreciar, desde tempranos debates, la formación de diferentes teorías, sobresaliendo dos principales: “el principio de la libertad del aire”, de naturaleza comercial y defendido inicialmente por gran número de autores, incluso por el Instituto de Derecho Internacional, durante las reuniones celebradas en Gante (1906) y en Madrid (1911); y, el “principio de la soberanía del Estado subyacente”, con libertad de paso para las aeronaves extranjeras, sostenida por la mayoría de los autores anglosajones y por la Asociación de Derecho Internacional. Este principio, luego de la guerra de 1914, tuvo un impulso definitivo en la necesidad de reglamentar la navegación aérea internacional.

El Derecho Aéreo, y probablemente el doctor Julián Palacín ahondará en ello esta tarde, reconoce como los hitos más importantes para la navegación y el transporte aéreo internacionales a los siguientes:

1) Convenio Internacional de Navegación Aérea, suscrito en París el 3 de octubre de 1919 por 29 Estados, instrumento que creara la primera Comisión aérea multilateral, que fuera conocido como la CINA [3] (siglas de la conferencia). Por la importancia particular del hecho, merece traerse a colación que la mayoría de los Estados americanos permanecieron al margen del Convenio de París y optaron por concertar un acuerdo regional especial “el Convenio Panamericano de La Habana”, de 20 de febrero de 1928, que tan sólo fue ratificado por once Estados.

2) Convenio de Chicago, de 7 de diciembre de 1944, suscrito por 52 países -obligando en la actualidad a 186 Estados- y que el Perú aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 10358, de 9 de enero de 1946.

A pesar que luego de su suscripción fuera objeto de críticas y modificaciones, el Convenio de París zanjó todo el debate previo y consensuó el principio de la Soberanía de los Estados como la base de toda la codificación. En su Art. 1º establecía que “Las Altas Partes contratantes reconocen que cada Potencia posee la soberanía completa y exclusiva sobre el espacio aéreo que se halla sobre su territorio”. Rousseau [4] nos recuerda que, como consecuencia de ello, el derecho público francés considera al espacio aéreo como de dominio público, cualidad que, sujeta a limitaciones de soberanía y jurisdicción nacionales, también es reconocida en muchas Constituciones siendo la nuestra una de ellas, como ya se ha citado.

El Convenio establecía normas que se aplicaban tan sólo en tiempo de paz y limitaban la aplicación absoluta de este principio: tales limitaciones fueron la Libertad de paso, que sería otorgada de acuerdo a las condiciones del convenio y con las “restricciones de orden militar o en interés de la seguridad pública”; y, la Igualdad de Trato, que se dirigía contra cualquier discriminación fundada en motivos políticos, como sería, por ejemplo, la “nacionalidad de la aeronave”. Se observa también en este primer instrumento multilateral, que el Estado podía reservar los vuelos de cabotaje a las aeronaves de su nacionalidad. El convenio se aplicaba en tiempos de paz pues en tiempos de guerra correspondía la aplicación del principio de la Libertad de acción.

Mientras los Estados europeos neutrales -que no querían involucrarse en esa reglamentación- presentaron críticas al Convenio, otros optaron por no ratificarlo en razón que tenían serias dudas respecto a la soberanía aérea como principio definitivamente consagrado en el derecho internacional. Ello, aunado a que los Estados americanos no formaban parte del mismo, hacía que los principios, frágiles aún, atravesaran por una lenta evolución y que el citado instrumento viese amenazada su sobrevivencia al excluir de la navegación a los Estados no signatarios. El debate suscitado trajo consigo la posterior suscripción de dos Protocolos: el de 1 de mayo de 1919 y el de 15 de junio de 1929. Sin embargo, y a pesar de las modificaciones consagradas en los citados protocolos, el convenio no duraría mucho porque: a) la libertad aérea era producto de un sistema de concesiones convencionales “acordadas sobre la base de reciprocidad y sólo a los signatarios del Convenio” y, b) en atención a que se negaba al transporte de carácter comercial el beneficio de la libertad contractual, abandonando su régimen a la suerte de los convenios internacionales.

La teoría de la libertad absoluta para fines comerciales estaba vigente y se agazapaba interesadamente detrás de tales argumentaciones. Esta posición fue y es defendida principalmente por los Estados Unidos de América. Hoy en día, bajo la denominación de “Cielos Abiertos” la defienden también otros países de gran infraestructura aérea como Chile, Singapur, Nueva Zelandia, Brunei, entre otros.

El avance de la aviación y las exigencias del transporte aéreo internacional hicieron urgente e imprescindible contar con una norma vinculante, de alcance universal. Inicialmente se produjeron negociaciones bilaterales entre Estados Unidos-Inglaterra, Estados Unidos-Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) y Estados Unidos-España. Luego de ello, sobrevinieron las conferencias regionales de Londres (mayo de 1944) y de Montreal (octubre de 1944) para concluir, atendiendo una invitación de los Estados Unidos, en la Conferencia de Chicago, realizada, entre el 1 de noviembre al 7 de diciembre de 1944. Sólo quedó fuera de este último la URSS -que justificó su ausencia por la participación de tres Estados con los que no tenía relaciones diplomáticas (España, Portugal y Suiza)- y las Potencias del Eje. Esta Conferencia creó la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI).

El Convenio de Chicago, constituye el marco fundamental y regulador de la aviación civil o comercial mundial. Definió también las cinco Libertades del Aire.

Dicho instrumento concluyó convencionalmente la polémica tanto sobre los derechos aéreos como aquel referido a las tres diferentes tesis prevalecientes en torno al espacio aéreo: a) la tesis de la internacionalización de la aviación civil y la creación de un organismo meramente consultivo, preconizada por Estados Unidos, y en menor medida por Australia y Nueva Zelandia, sólo apoyada por Francia y Afganistán; b) la defendida por el Reino Unido conocida como de la reglamentación y control, con una autoridad internacional que entre otras fuera competente en materia de rutas, tarifas, frecuencias, licencias de operación y solución de controversias. Esta tesis buscaba finalizar la competencia anterior a 1939 mediante un control internacional a las grandes líneas aéreas, con fijación de itinerarios, horarios y tarifas, reparto riguroso de las líneas entre los Estados interesados y la creación de un organismo internacional encargado de velar por la aplicación del Convenio; y, c) Canadá que resguardaba también la soberanía de los Estados proponiendo la aprobación de las Libertades del Aire y la creación de una autoridad internacional que pudiese supervisar el transporte aéreo internacional, controlando el mal uso de las libertades y confiriendo facultades para tarifas y servicios.

3.- Breve descripción de las cinco Libertades del Aire y su valor como patrimonio de los Estados

En líneas previas se ha mencionado, el concepto de “internacionalización del espacio aéreo”que muchas veces ha sido usado como sustento o sinónimo de lo que hoy conocemos como de “Cielos Abiertos” o, lo que es aún más grave, como herramienta inherente a modelos de economías abiertas o de libre mercado. Nada más lejano a la verdad.

El transporte aéreo es un servicio, qué duda cabe, pero en tal calidad, tiene características y modalidades propias. Concurren en su composición y elaboración de la política consecuente, entre otras, la ubicación del Estado, es decir, su posición geo-estratégica, su jurisdicción, sus necesidades de comunicación y conectividades, su infraestructura aérea así como el deseado beneficio, reciprocidades o compensaciones –cuando sea el caso- que respecto del mismo deben obtener para su población.

Cuando se habla de “Cielos abiertos” no se habla de absolutos como lo hizo alguna prensa o un viceministro de Turismo en época de la administración Toledo. Nadie lo hace mundialmente toda vez que las Libertades no significan frecuencias o rutas. Son conceptos vinculados pero diferentes. A modo de ilustración, y presento disculpas por citar nuevamente a Chile, la página web de su Junta de Aviación Civil (JAC), recogida por su Cancillería, por ejemplo, da cuenta de los acuerdos bi, pluri o multilaterales alcanzados por su gobierno, precisando el tipo de libertades del aire que cubren los mismos al igual que las frecuencias y rutas concedidas. En otras palabras, la información muestra la existencia de gradualidades o niveles de acuerdos.

Tal aclaración obedece a que en Chicago quedó establecido el régimen que normaría la navegación aérea internacional y como elementos rectores, las llamadas cinco Libertades del Aire, consagrándolas como derecho positivo. Las Libertades revisten naturalezas diferentes: unas son denominadas elementales o técnicas (2) mientras que las otras, comerciales (3):

– Las elementales o técnicas quedaron definidas como: a) el derecho de paso inofensivo (Primera Libertad) y b) el derecho a escala técnica para aprovisionamiento o reparaciones (Segunda Libertad). Estas libertades fueron propuestas por el Reino Unido y tuvieron especial importancia cuando los aviones tenían poca autonomía y debían hacer escalas.

– Las calificadas como comerciales: a) el derecho a desembarcar en el territorio de cualquier Estado contratante, pasajeros y mercancías embarcados en el Estado contratante cuya nacionalidad goza la aeronave (Tercera Libertad); b) el derecho a embarcar pasajeros y mercancías con destino al territorio del Estado a que pertenece la aeronave (Cuarta Libertad), propuestas por Canadá, y, c) el derecho a embarcar pasajeros y mercancías en el territorio de un Estado contratante para desembarcarlos en el de cualquier otro Estado también contratante (Quinta Libertad). Esta última libertad fue iniciativa de los Estados Unidos.

La Tercera y Cuarta de especial valor para la integración y conocimiento recíproco de los Estados. Sin embargo, hoy se habla hasta de Nueve Libertades que si bien son claramente definidas, estimo que constituirían variaciones de la Quinta Libertad del Aire.

La aceptación de los derechos aerocomerciales provenientes de tales Libertades, dejaron evidente también que el Convenio de Chicago cerró el debate político, comercial y académico respecto de los principios de la libertad absoluta o irrestricta de aeronavegación (“Cielos abiertos”), al establecer categorías o modalidades que regulaban la concesión de derechos para la aeronavegación comercial, acotando de ese modo, el tránsito aéreo internacional en virtud de los mercados y las rutas internacionales.

Del mismo modo, quedó definido que los derechos que emanan de tales Libertades proceden, a su vez, de la Soberanía y Jurisdicción -como capacidad negociadora de los Estados- y que responden a necesidades diferentes. Ello fue especialmente sustantivo en razón de la voluntariosa interpretación política que se quiso dar en el Perú, al manoseado concepto de “Cielos Abiertos”, en ocasión de la ilegal adhesión –y posterior desvinculación- del gobierno del presidente Alejandro Toledo al aún no vigente “Acuerdo Multilateral sobre Liberalización del Transporte Aéreo Internacional” (mal llamado “acuerdo Apec”, “de cielos abiertos” o por sus siglas en inglés MALIAT), en septiembre de 2001. Tal episodio, al que me referiré mas adelante, dejó claramente establecido, a manera de parteaguas, la primacía constitucional como el rol de la Cancillería en resguardo de los intereses nacionales, de la legislación vigente y de la institucionalidad democrática. Debe recordarse que el propio ministro de Transportes y Comunicaciones se abstuvo de refrendar el ilegal Decreto de Adhesión, pues se había omitido la necesaria aprobación por parte del Poder Legislativo.

En tal circunstancia, además de las presiones para el irregular acto por parte de Cancillería –a cargo entonces de Encargados pues sus titulares estaban fuera del Perú-, hubo incluso otro notable político, candidato ya para las próximas elecciones de 2016, y contrario a nuestra política exterior en materia de integración en América -la que calificó en su columna semanal de “bizantina”... privilegiando Asia y los Estados Unidos” [5]-, que insistía en las ventajas del Maliat al que denominó “Acuerdo Apec”, no obstante haber sido ya claramente establecido que el citado acuerdo multilateral no era un Acuerdo Apec. También refería en su columna la “historia de incapacidad gerencial y proteccionista de la aeronáutica civil peruana”. Decía que era “mucho más preocupante la idea de denunciar un tratado que promueve el turismo y el comercio y es en conjunto beneficioso para los viajeros que van y viene del Perú”. En este orden de cosas, el citado político olvidaba, o para él no sería prioritario, que la adhesión al Maliat había transgredido tanto la Constitución como la Ley de Aeronáutica Civil vigente.

4.- Mandato constitucional sobre aprobación de los tratados. Rol de Cancillería en el proceso (debido proceso) de perfeccionamiento constitucional.

La defensa de la Soberanía y Jurisdicción en materia de Convenios Aéreos, así como el debido proceso en el perfeccionamiento constitucional por parte de Cancillería se sustenta en:

Art. 55º.
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Art. 56º
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:

1. Derechos Humanos
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado
3. Defensa Nacional
4. Obligaciones financieras del Estado.

También deben ser aprobados por el Estado los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.

Art. 57º
El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo a dar cuenta al Congreso. En caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.

5.- Participación de Cancilleria, miembro Consejo de Defensa del Estado, en defensa intereses nacionales. Entrega a Chile por parte de administración Toledo de cielos peruanos: Caso Maliat (doble transgresion constitucional), cambio de opinión doctor García Sayán, participación canciller Wagner y vicepresidente Diez Canseco en Congreso. Consagración respecto a artículo 56 Constitución.

A pesar de la presión política y la decisión adoptada por la administración de turno, la Dirección de Asuntos Aéreos y la Dirección General de Soberanía y Límites, hicieron ver el error y perjuicio cometido al canciller de entonces, doctor Diego García Sayán, quien luego de muchas idas y vueltas, cambió su posición inicial disponiendo la desvinculación peruana del Maliat. Duró unos días más en el cargo y entró como nuevo canciller, el embajador Allan Wagner, quien ratificó la vigencia y necesidad del Art. 56º, que se había omitido al adherir al Maliat. Como se recordará, tal acto se realizó al amparo del improcedente Art. 57º.

En resguardo de la normativa constitucional, el 12 de septiembre de 2003, acompañado del entonces vicepresidente de la República y ministro de Comercio, Turismo e Integración, ingeniero Raúl Diez Canseco, se presentó en el Congreso para reconocer el error cometido por el gobierno y anunciar la desvinculación del mismo. Esta decisión se materializó mediante la “Denuncia” que el Ejecutivo hizo el 15 de enero de 2004

Quiero finalizar recordando que la acción de Cancillería se fundamenta en el respeto al Estado de Derecho como en el de la Constitución y la institucionalidad democráticas. Lo ocurrido el 2003 fue una muestra clara y elocuente de esa convicción y es importante que tal conciencia siga presente en nuestra población como en sus dirigentes políticos, como garantía del Estado de derecho. Se trata pues de un tema de intemporalidad y de defensa de principios, basamento de la democracia y de su deseada permanencia en el tiempo.