16. junio, 2013 Netzaí Sandoval Ballesteros*Opinión

Varias personas han considerado equivocada o excesiva la decisión de nuestra SCJN y lo han señalado públicamente (ver la opinión del ministro José Ramón Cossío, en: www.letraslibres.com/revista/letrillas/palabras-prohibidas). Lejos de proponer una visión definitiva, intentaremos contribuir a la reflexión pública del tema.

Se ha llegado a equiparar la decisión de la Suprema Corte con un intento de eliminar palabras del diccionario. Parece que las críticas a la sentencia resultan injustas si se considera que la Primera Sala abiertamente admite que dichas palabras podrían ser amparadas por la libertad de expresión en ciertos casos y cita concretamente los contextos artísticos, literarios o de estudios científicos. Se sostiene también que no hubo una verdadera colisión entre la libertad de expresión y el derecho a no ser discriminado, pues si bien los términos fueron empleados como ofensa, ello no significa necesariamente una discriminación. Según esta argumentación solamente en caso de que el sujeto al que se dirige el insulto sea realmente parte de un grupo con preferencias homosexuales podría existir una colisión entre la libertad de expresión y el derecho a no ser discriminado.

Al exponer su teoría sobre La fórmula del peso para la ponderación de principios, Robert Alexy utiliza como un ejemplo palpable de una vulneración grave a los derechos fundamentales (entendidos como principios) un caso en el que una persona parapléjica es llamada “tullido” en una publicación periodística. Quienes critican la decisión de nuestra SCJN precisamente argumentarían que la diferencia consiste en que, en el caso mexicano, el sujeto insultado no pertenecía realmente a un grupo con preferencias homosexuales (mientras que en el caso alemán se hacía burla de una condición física inocultable de la persona). Esta argumentación pierde de vista que las palabras empleadas en el diario poblano podrían ser sólo insultantes para la persona concreta, pero claramente resultan discriminatorias para todo sujeto con una preferencia sexual diversa. Podría decirse que el derecho a la no discriminación tiene también un carácter difuso o que al menos constituye un derecho de incidencia colectiva.

Atendiendo a ese carácter difuso o colectivo del titular, países como Argentina contemplan desde la Constitución (artículo 43) la posibilidad de promover acciones colectivas cuando se presenta cualquier forma de discriminación; y no solamente cuando se afectan derechos de consumidores y al medio ambiente como lamentablemente ocurre en México (artículo 578 del Código Federal de Procedimientos Civiles).

Lo que el ministro Cossío destaca es solamente la ausencia de vías procesales para hacer valer el derecho a la no discriminación en su vertiente difusa. Pero sus argumentos son insuficientes para demostrar que las palabras publicadas en la revista poblana eran meros insultos sin llegar a la discriminación.

Hay que tomar en cuenta que la SCJN está analizando un caso de responsabilidad civil y que su decisión evidentemente no implica que alguna persona pueda terminar en prisión como consecuencia del uso de las palabras “maricones” y “puñal”. Existen situaciones mucho más graves en las que las simples palabras pueden llevar a que un tribunal encuentre responsabilidades penales. Por ejemplo, la instigación directa y pública a cometer un genocidio genera una responsabilidad penal (artículo 25 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).

La Primera Sala de la SCJN sabe y admite que las palabras “maricones” o “puñal”, en el artículo concreto, no discriminaron a una de las partes en el juicio. Sobre eso no hay confusión alguna. La propia resolución explica que dichos insultos estaban dirigidos a los colaboradores y trabajadores del diario Síntesis, mientras que el actor en el juicio original y recurrente en el amparo directo en revisión era el dueño del diario Síntesis. Lo que sí afirmó la Suprema Corte es que la libertad de expresión prevista en la Constitución no protege a un columnista para emplear expresiones homofóbicas.

El fallo no condenó al pago de una indemnización por daño moral. Al corregir al tribunal colegiado de circuito (que afirmaba que los insultos del caso concreto estaban amparados por la libertad de expresión), la SCJN sólo afirma que el sujeto podrá ser condenado a una eventual indemnización. Pero es perfectamente posible que dicha condena se presentara solamente en un hipotético proceso judicial adicional en el que los actores sí fueran afectados por el lenguaje discriminatorio del columnista. Podría afirmarse que la Primera Sala se limitó a pronunciarse sobre el problema de constitucionalidad.

Por otro lado, la sentencia pone de manifiesto uno de los problemas que obstaculizan el intento de la SCJN de actuar plenamente como un tribunal constitucional. Si este caso se hubiera presentado en un país con un tribunal constitucional en sentido estricto (o una sala constitucional), la sentencia tendría que haber ponderado también el monto de la indemnización impuesta. Ello debido a que es posible que una indemnización exagerada lleve incluso a la quiebra de una revista o un diario y en tal sentido implicaría una afectación gravísima al principio de libertad de expresión. Sin embargo, la SCJN mexicana ignora tal aspecto y delega en un tribunal colegiado de circuito la determinación de la hipotética indemnización. Este problema se presenta como consecuencia del tipo de procedimiento en que se actúa y de que en algunas ocasiones la SCJN pretende fungir más bien como un tribunal de casación y no como uno con plena jurisdicción.

Las personas suelen pensar que sus palabras no causan un daño real. Sin embargo el discurso de odio contribuye a que la violencia se considere una conducta socialmente aceptable. Por eso también hay que analizar el contexto de la sentencia de la SCJN: México ocupa el segundo lugar en crímenes por homofobia, en toda Latinoamérica (http://mexico.cnn.com/nacional/2011/05/17/los-crimenes-de-odio-en-contra-de-personas-homosexuales-en-la-sombra). Queda claro que las agresiones motivadas en la discriminación son en nuestro país una realidad que atender y no una mera posibilidad.

* Abogado por la Universidad Nacional Autónoma de México; posgraduado en administración de justicia

Fuente: Contralínea 339 / Junio 2013