Graves vicios OACI-Migraciones

El estudio que presentamos demuestra una serie de vicios en el proceso para pasaporte electrónico peruano y la responsabilidad corresponde a la Superintendencia Nacional de Migraciones y a OACI-ICAO.

Repare el lector que mañana miércoles 21 se entregará la buena pro, hemos anticipado que el trío ganador lo integran Gemalto-Imprimerie y la firma nacional Segres Systec S.A.

El examen presente formará parte de la ampliación de la denuncia presentada ante la Contraloría General de la República y la Fiscalía de la Nación.

Leamos atentamente.

En relación al Proceso 22501634-2015-SEALEDTENDER-ST-1, en el cual existe una serie de graves vicios, que lo afectan irremediablemente desde su origen, ocasionando su invalidez. Por esta razón, correspondería realizar una nueva convocatoria, esta vez respetando los requisitos formales, establecidos en normas internas y en Tratados Internacionales, y los principios básicos de la contratación pública, con el fin de garantizar un correcto procedimiento de selección, que permita elegir al Estado peruano la mejor oferta, a partir de una competencia justa y abierta entre todos los postores.

A continuación, pasamos a detallar las distintas irregularidades detectadas.

1. La elección de la Organización de Aviación Civil Internacional (ICAO) como encargada de llevar adelante el proceso de selección no excluye la intervención de la Superintendencia de Migraciones (MIGRACIONES) en la toma de la decisión, mientras que le atribuye la coordinación de las actividades necesarias para la elaboración de las propuestas y presentación de las ofertas que debería realizar la autoridad local.

Como es sabido, se trata de un procedimiento de selección por encargo, realizado en virtud del Convenio suscrito entre la Superintendencia de Migraciones y la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), aprobado mediante Resolución de Superintendencia 0193-2015-MIGRACIONES, de 24 de junio del año en curso.

Si bien la Nueva Ley de Contrataciones ha eliminado la posibilidad de estos encargos, que presentaban a múltiples cuestionamientos al permitir no aplicar la normativa peruana pese a utilizarse recursos públicos, la legislación vigente todavía los contempla, habiéndose incluso establecido una habilitación expresa a favor de la Superintendencia de Migraciones, a través de su norma de creación (Decreto legislativo 1130). Sin embargo, como veremos más adelante, esto no quiere decir que no deba seguirse procedimiento alguno, pues la propia normativa peruana establece algunos requisitos, que deben cumplirse ineludiblemente.

Antes de seguir adelante, es preciso indicar que llama poderosamente la atención que en este caso se haya acudido a la OACI para llevar a cabo el procedimiento de contratación de los pasaportes electrónicos, pues esta Entidad no se dedica a esta tarea o actividad. Si bien la OACI es una Organización Internacional de impecable trayectoria e indiscutibles conocimientos sobre Aviación Internacional, no está dentro de su área de experiencia el realizar procedimientos de selección por encargo de Estados para la contratación de una empresa encargada de la emisión de pasaportes electrónicos, sino en todo caso brindar asesoría técnica a las autoridades nacionales. Probablemente esta es la razón por la cual dicha Entidad no cuenta con un procedimiento modelo o tipo, que pueda ser utilizado como marco de referencia.

Por otro lado, en las respuestas a las consultas realizadas por los postores (pregunta 80 del Set I) se afirma que “El comité de evaluación estará compuesto de representantes de la “ICAO y MIGRACIONES”. Dado que se trata de un procedimiento de selección por encargo, lo que permite evitar la aplicación de la normativa peruana de contrataciones públicas, ¿qué sentido tiene que MIGRACIONES participe en el Comité de Selección? Es decir, MIGRACIONES le encarga a ICAO la realización de un proceso de selección, para finalmente seguir siendo el órgano encargado de tomar la decisión de adjudicación, lo carece completamente de sentido.

Por tanto, se limita el papel de ICAO en la toma de la decisión, pero al mismo tiempo se le encargan una serie de tareas materiales en el proceso, que difícilmente está en las mejores condiciones de llevar a cabo, en sustitución de MIGRACIONES. Así, entre las obligaciones que el eventual contratista asumiría está la implementación de las Sedes descentralizadas y del Data Center Alterno, el cual debe estar ubicado en Provincias. Como es lógico, esto necesariamente implica la realización de una serie de visitas previas a la elaboración de las Propuestas, para conocer in situ las condiciones de los lugares donde se realizarían trabajos, a efectos de dimensionar correctamente la oferta.

De acuerdo a las respuestas realizadas a la consultas, estas visitas son “alentadas” (encouraged), y se deben coordinar con ICAO. Sin embargo, la Entidad que está en condiciones de coordinar estas visitas es la Administración central, que incluso podría organizar un plan, que permita a todos los posibles interesados realizar las visitas conjuntamente. Sin embargo, las respuestas a las consultas formuladas se limitan a indicar que se coordinará con ICAO, sin establecer mayores detalles. No es posible poner en duda que ICAO tendría las mejores intenciones, pero lo cierto es que es la autoridad nacional la que está en mejores condiciones de facilitar este conocimiento, más aún si las visitas se realizan individualmente y no en conjunto. Al respecto, conviene recordar que, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros procesos similares, las Bases del Proceso no han previsto fechas para que todos los posibles interesados puedan realizar las visitas a las diferentes localidades, lo que dificulta enormemente las labores de coordinación de ICAO.

2. Se ha omitido un requisito formal exigido por el Derecho interno, como es la inclusión de este contrato en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad; es decir, de MIGRACIONES, antes de la convocatoria.

Por otro lado, debe mencionarse debe recordarse que, de acuerdo al art. 8 del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado (LCE):

“Cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual deberá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente deberán estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones será aprobado por el Titular de la Entidad y deberá ser publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)”.

En el mismo sentido, el art. 7 del Decreto Supremo 184-2008-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), establece:

“El Plan Anual de Contrataciones considerará todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule”.

Por tanto, es claro que también los procedimientos de selección realizados por encargo debe estar previstos en el Plan Anual de Contrataciones, algo que el art. 89.5 del RLCE establece expresamente, cuando indica que en el convenio de encargo debe constar la:

“Obligación por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, así como de registrar en el SEACE, directamente o a través del organismo internacional, la convocatoria de los procesos de contratación que realice el organismo internacional encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados”.

Sin embargo, en los documentos que hemos tenido a la vista no se menciona en ningún momento la obligación de incluir este procedimiento en el Plan Anual de Contrataciones. Además, de acuerdo a la información disponible en la página web de la Superintendencia de Migraciones, este procedimiento no habría sido incluido en el Plan Anual de Contrataciones . Por tanto, se trata de un proceso que ha nacido viciado desde su origen, pues, conforme lo establece el art. 12 de la LCE:

“Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo esté incluido en el Plan Anual de Contrataciones”.

En el mismo sentido, de acuerdo a la Directiva 005-2009-OSCE/CD, que regula el Plan Anual de Contrataciones:

“La convocatoria y/o realización de cualquier licitación pública, concurso público, adjudicación directa pública o selectiva y adjudicación de menor cuantía, cuando corresponda, que haya sido efectuada sin la previa aprobación del PAC correspondiente al año fiscal en curso o que no haya sido programada e incluida en el referido PAC, será nula de oficio”.

En consecuencia, dado que al momento de la convocatoria este procedimiento no habría sido incluido dentro del Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, estamos ante un vicio de nulidad, que de acuerdo a lo establecido en el art. 10 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) tiene el carácter de “nulidad de pleno derecho”, lo que lo convierte en insubsanable. En consecuencia, como se ha indicado previamente, el procedimiento está viciado desde su origen, de modo que una eventual adjudicación de la buena pro estaría igualmente viciada y resultaría inválida.

Por esta razón, para evitar la futura e inevitable nulidad de la adjudicación, que estamos advirtiendo, lo que corresponde es que el proceso sea convocado nuevamente, esta vez respetando los procedimientos establecidos en el Derecho peruano, así como respetando también los convenios y Tratados que le República del Perú ha suscrito.

3. La brevedad de los plazos en la convocatoria, pese a la ampliación aprobada, y el desconocimiento de los principios de concurrencia y competencia, aplicables en este proceso de contratación.

3.1. La ampliación del plazo realizada pocos días antes del término final no corrige los defectos iniciales producto de un plazo excesivamente breve e insuficiente, que se afirmó no se postergaría.

Es preciso poner de manifiesto la brevedad de los plazos que se manejan en esta convocatoria, a todas luces insuficientes para la preparación de ofertas que se adecuen al proceso, al menos para aquellos postores interesados que no cuenten con un conocimiento previo de la realidad peruana y una presencia formal en Perú, que a todas las luces la hacen irregular, por cuanto afectan los principios de Libre Concurrencia y Competencia, reconocidos en el art. 4.c) de la LCE, según los cuales:

“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores”.

Es decir, si se realiza una convocatoria con un plazo excesivamente breve o insuficiente, se estarían afectando estos principios, que son aplicables también a los procesos de selección por encargo, conforme lo establece expresamente el art. 89.5.a) del RLCE, según el cual uno de los requisitos para la realización de un proceso de selección por encargo es el:

Compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado.

En este sentido, la convocatoria se realizó el día 26 de agosto de 2015, y la fecha original de presentación de propuestas era el 18 de septiembre de 2015 (aunque se indica que se pueden entregar presencialmente hasta el 20 de septiembre, que es domingo). Es decir, de acuerdo al calendario inicial apenas existían 17 días hábiles entre una fecha y la otra, plazo que resultaba manifiestamente insuficiente para que puedan elaborarse y presentarse las ofertas en un proceso como éste, más aún cuando algunas condiciones del proceso han sido sustancialmente cambiadas el 9 de septiembre, al responder las numerosas consultas presentadas por los posibles interesados en el procedimiento.

En virtud de los documentos del proceso inicialmente publicados, este plazo resultaba improrrogable. En el mismo sentido, pese a los numerosos requerimientos efectuados por los posibles interesados, en las respuestas a las consultas del 9 de septiembre, se insistió en que la fecha no admitía prórrogas. Sin embargo, el día 16 de septiembre se ha acordado modificar este término final, postergándolo hasta el día 4 de octubre. Más allá de que este nuevo plazo resulte suficiente o no, tema sobre el cual volveremos más adelante, es absolutamente necesario resaltar que la ampliación se produjo apenas 4 días calendarios (o dos días hábiles) antes de la fecha de presentación inicialmente establecida, cuando ya había sido descartada una y otra vez.

Al respecto, es preciso recordar por qué es tan importante el plazo de presentación de propuestas en una convocatoria, pues es uno de los elementos más importantes que un posible interesado toma en cuenta al momento de decidir si participa o no en un procedimiento de selección. Más aún, en una convocatoria internacional para un proceso tan complejo como éste, que implica la traducción de cientos de páginas de documentos, en el cual además se recomienda la realización de visitas locales e incluso es necesario inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores, este plazo es absolutamente esencial, porque es lo que permite tomar la decisión inicial de seguir adelante o no. Evidentemente, si se trata de un plazo muy breve, casi imposible de cumplir y que una y otra vez se reitera que será improrrogable, una empresa posiblemente interesada desistirá de participar, sin que una ampliación tardía sea idónea para permitirle cambiar su decisión.

Por tanto, es completamente diferente –de cara a permitir y garantizar la participación de más y mejores postores, como lo exigen los principios de libre concurrencia y competencia arriba mencionados– otorgar inicialmente un plazo no menor de 40 días calendarios para la presentación de ofertas, a otorgar un plazo inicial de 26 días calendarios (17 días hábiles) y luego postergarlo por 14 más. Evidentemente, una extensión de 14 días otorgada 2 días hábiles antes del término final no permite a quienes hubieran ya descartado su participación, debido a la insistencia en la imposibilidad de una prórroga, evaluarla nuevamente, dado que tendrían que empezar nuevamente desde cero.

En consecuencia, al momento de valorar si el plazo resulta suficiente, es preciso tomar en cuenta que no se trata de un único plazo de 40 días calendario, sino que, al menos desde la perspectiva de un posible interesado, se trata de dos plazos diferentes, más aun tomando en cuenta que el 9 de septiembre de afirmó, con total rotundidad, que no existirían prórrogas. Así, tendríamos un primer plazo de 26 días y un segundo de 20 días (los 16 de la prórroga más los 4 que restaban del plazo inicial). Como veremos a continuación, ambos plazos son insuficientes, e incluso uno de 40 días calendario lo sería, debido a la complejidad de la oferta que debe presentarse.

3.2. De acuerdo a los Tratados Internacionales suscritos por el Perú, desde el primer momento debió otorgarse un plazo de al menos 40 días, lo que no sucedió (y no se subsana con la posterior ampliación)

Si bien la norma peruana permite que mediante encargos a organismos internacionales no se apliquen las normas de Derecho interno, esto no puede servir como justificación para que el Estado peruano incumpla los compromisos internacionales que ha suscrito, como es el caso del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea, que contiene normas sobre contratación pública, que serían aplicables a esta convocatoria, al superar los umbrales establecidos.

En este sentido, de acuerdo al artículo 186 de dicho Tratado Internacional:

"Las entidades contratantes, de acuerdo con sus propias necesidades razonables, darán tiempo suficiente para que los proveedores puedan preparar y presentar solicitudes de participación en una contratación pública y ofertas adecuadas, teniendo en cuenta factores tales como la naturaleza y complejidad de la contratación, el grado previsto de subcontratación, y el tiempo necesario para transmitir las ofertas desde el extranjero o dentro del territorio nacional cuando no se utilicen medios electrónicos. Los plazos aplicables serán los establecidos en el Apéndice 6 del Anexo XII".

Está claro que en este caso no se han tenido en cuenta al momento de establecer el plazo para la presentación de las propuestas factores como la naturaleza y complejidad de la operación, así como el tiempo necesario para su elaboración, más aun tomando en cuenta que se requiere traducir los documentos; es decir, es preciso traducir cientos de páginas. Además, lo cual resulta incluso más grave, no se han respetado tampoco los plazos establecidos en el citado Apéndice 6 para los procedimientos de selección, que en el caso de licitaciones públicas establece que deben mediar al menos 40 días entre la convocatoria y la presentación de las ofertas.

Siempre de acuerdo al Tratado de Libre Comercio entre Perú y la Unión Europea, puede establecerse una excepción a dicho plazo únicamente en los casos en los cuales: (i) se hubiera hecho un aviso previo – con una antigüedad mayor a cuarenta días, pero menos a un año – de los planes de contratación, incluyendo la referencia al bien o servicio materia del procedimiento; (ii) se trate de contrataciones recurrentes; (iii) una situación de urgencia debidamente motivada por la Entidad contratante haga imposible respetar dicho plazo; y (iv) se trate de la contratación de bienes o servicios en los cuales el único criterio de selección sea el precio.

Como puede apreciarse, ninguno de estos supuestos de excepción – que en todo caso hubieran exigido una motivación y análisis previo a la convocatoria – se da en el caso que nos ocupa. Como hemos indicado más arriba, al fijarse desde el primer momento el plazo para la presentación de ofertas incumplimiento este mínimo legal, los posibles interesados descartarían su participación. Por tanto, una postergación realizada prácticamente al finalizar el plazo inicialmente otorgado no corrige subsana este defecto inicial, salvo que agregue el plazo mínimo de 40 días, contados desde el momento de la ampliación, lo que no ha ocurrido. Por tanto, de seguir adelante con esta contratación, sin respetar los plazos que el Tratado de Libre Comercio establece, el Perú estaría infringiendo lo dispuesto por dicho Acuerdo, con las consecuencias que esta conducta puede tener.

3.3. En todo caso, debido a la complejidad del proceso, el plazo otorgado (incluso tomando en cuenta la prórroga) resulta insuficiente.

Por otro lado, incluso más allá del cumplimiento de los plazos establecidos en la normativa interna y en los Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado peruano, lo cierto es que el plazo establecido en la presente convocatoria (incluyendo la prórroga) resulta técnica y materialmente insuficiente para elaborar y presentar una oferta, al menos si se pretende que se elabore dicha oferta desde cero, como lo exigen los principios de libre concurrencia y competencia a lo que hemos hecho mención más arriba, especialmente si incluso luego de aprobadas las Bases se han cambiado aspectos esenciales de éstas, como a continuación se explicará.

Conforme se desprende de las numerosas consultas que fueron efectuadas sobre la materia, uno de los asuntos que más preocupaba a los distintos eran las obligaciones de los proveedores vinculadas al alquiler, adecuación y equipamiento de los locales, especialmente el Data Center alterno y los locales en provincias. Estas obligaciones se refieren, entre otras, al alquiler de los locales, la realización de obras civiles en ellos y la instalación de sistemas de vigilancia, siendo extremadamente importante para el dimensionamiento de la oferta el previo conocimiento de los distintos lugares y sus características, para lo cual se requiere tiempo, necesario para realizar las visitas y estudios correspondientes. De otro modo, como algunos interesados expresamente afirmaron, se otorga una ventaja injustificada a los proveedores que tienen presencia local, desnaturalizando este proceso, realizado a través de una convocatoria internacional.

Además, se ha aclarado en la respuesta a las consultas que “los documentos de la propuesta se presentan en idioma castellano (español) o, en su defecto, acompañados de traducción oficial o sin valor oficial efectuada por traductor público juramentado o traducción certificada efectuada por traductor colegiado certificado”. Si bien se ha eliminado el requisito de la traducción oficial al momento de la suscripción del contrato, sigue siendo necesario que se presenten los documentos de la oferta en castellano o traducidos, ya sea por un traductor público juramentado o por un traductor certificado. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que la traducción de los documentos de la propuesta no es algo que se pueda realizar de un día para otro, menos aun cuando se trata de temas técnicos, razón por la cual el plazo previsto entre la fecha de la convocatoria y la fecha de presentación de las propuestas resulta notoriamente insuficiente, restringiendo así la competencia.

4. Han cambiado condiciones esenciales en los términos de referencia e incluso existen todavía consultas pendientes de resolverse, por lo que incluso a día de hoy no es posible elaborar las propuestas, conociendo todas las condiciones del proceso.

Por otro lado, a través de las respuestas a las consultas, del 9 de septiembre, OACI y Migraciones han modificado algunas características esenciales de las Bases, lo que afecta a las propuestas de los distintos interesados, y que necesariamente debería haber justificado una modificación en los plazos. Así, por ejemplo, en lugar del empleo del Incoterm DAT (Delivery at Terminal), se empleará el Incoterm DDP (Delivery Duty Paid), que implica mayores obligaciones para el proveedor, habiéndose establecido además que el precio incluirá todos los impuestos, cambiando la instrucción previa.

No obstante, lo que en todo caso resulta inadmisible es que en las respuestas a las consultas se indica que algunas quedan “por definir”, lo que evidentemente hacer difícil sino imposible elaborar una propuesta, en base a parámetros que no se conocen.

5. No se han hecho públicos los criterios de evaluación, lo que convierte en irregular este concurso, dado que los postores únicamente sabrán cómo han sido evaluados cuando se conozca al ganador, elegido de acuerdo a unos criterio hasta entonces desconocidos.

Finalmente, en los Términos de Referencia (apartado 8.2) se establece el peso que tendrá en la valoración final cada uno de los componentes (infraestructura, software de aplicación, pasaporte electrónico, AFIS y Plan de Desarrollo del Proyecto), lo que debe ser complementado con la lista de factores de graduación incluidos en el documento II-A. Dado que este documento únicamente establece una lista de criterios, sin establecer el peso de cada uno ni la forma en que serán valorados, diversos interesados solicitaron una aclaración al respecto.

Sin embargo, en las respuestas se ha indicado que dichos criterios de selección no serán proporcionados, lo que resulta realmente sorprendente. Así, los postores no saben antes de presentar sus ofertas cómo serán valorados los distintos elementos que la componen, sino que esto en todo caso únicamente podrá ser conocido después, cuando haya un postor ganador. Se trata, en consecuencia, de un concurso a ciegas.

Evidentemente, esta regla va en contra de lo establecido en la legislación peruana, según la cual “las Bases deberán especificar los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes, la forma de asignación de estos a cada postor y la documentación sustentatoria para la asignación de éstos” (art. 43 del RLCE), pero también va en contra de los principios básicos de la contratación pública, en tanto permite una decisión arbitraria, en tanto las razones que justifican la elección de un postor solamente serán conocidas una vez realizada esta selección. Se trata, por tanto, de un nuevo supuesto de violación de los principios de la contratación pública, que vicia todo el procedimiento, y que daría pie a la nulidad de acto de adjudicación si se decidiera seguir adelante.

Por tanto, debido a los argumentos expuestos, con la finalidad de evitar una futura anulación, que finalmente perjudicaría no solamente a los posibles postores, sino a la Superintendencia de Migraciones, Estado peruano en su conjunto y a la ICAO, principales interesados en la limpieza y transparencia de este procedimiento de selección, les solicitamos que se sirvan enmendar los numerosos vicios en que se ha incurrido a lo largo de este procedimiento, lo que necesariamente implica realizar una nueva convocatoria, esta vez cumpliendo con los requisitos que las normas y los principios citados exigen.

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