Falla Ifai contra libertad de expresión

Quien se le ocurra: Carlos Salinas de Gortari o su hermano Raúl o Elba Esther Gordillo o Amado Yáñez o Manuel Abarca o Arturo Montiel o, de plano y si estuviera vivo, hasta Arturo Durazo, el Negro, quien sea, cualquiera podrá solicitarle al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (Ifai) que obligue a los motores de búsqueda de internet a borrar los enlaces hacia los trabajos periodísticos que les causen escozor.

Ése es el precedente que el Instituto sentó el 26 de enero pasado al resolver la controversia presentada por un empresario contra Google México (e implícitamente contra la revista Fortuna. Negocios y Finanzas). Ésa es la gravedad de la resolución emitida por el organismo que supuestamente debería garantizar el derecho a la información, coinciden especialistas.

Por unanimidad: todos los comisionados de acuerdo, todas las manos levantadas en pleno, el Ifai resolvió el expediente PPD.0094/ 14 a favor de Carlos Sánchez de la Peña, empresario de autobuses cuyas ligas –de amistad, de negocios– con la familia Fox-Sahagún fueron develadas en la revista Fortuna. Negocios y finanzas.

La publicación dio a conocer los regalos de la familia Sánchez Alcántara, controladora del Grupo Estrella Blanca, a la Fundación Vamos México, de la entonces primera dama, Marta Sahagún; también los frutos de la amistad con la pareja presidencial: contratos, invitaciones exclusivas… el rescate de su emporio con recursos públicos.

En el trabajo periodístico publicado en 2007 se informó de una acusación de fraude contra Salvador Sánchez Alcántara e hijos, entre ellos Carlos, el ahora beneficiado por el Ifai (“Fraude en Estrella Blanca alcanza a Vamos México”, febrero de 2007, Fortuna. Negocios y Finanzas, número 49).

Años después, el 9 de septiembre de 2014, el Ifai recibió una petición por parte del implicado en los casos de corrupción-amistad con los Fox-Sahagún:

“Solicito de la manera más atenta –firmó Carlos Sánchez de la Peña– se proceda a la cancelación, bloqueo y supresión de dicha información (incluido mi nombre) del motor de búsqueda Google que es donde aparecen publicados [los enlaces].”

Para Sánchez de la Peña, la información contenida en tres links que aparecen al teclear su nombre en Google afecta su “esfera más íntima (honor y vida privada)”, así como sus “relaciones comerciales y financieras actuales.

“Se trata de información vinculada con aspectos financieros, patrimoniales y judiciales”, remató el solicitante.

El agraviado y familia, “amigos de Fox”

Albores del primer sexenio panista. Nuevos círculos, nuevas oportunidades de hacer negocios con el poder. “Por aquellos días [Salvador Sánchez] Alcántara [padre de Carlos Sánchez de la Peña] se regodeaba de su amistad con la familia presidencial y ése era el principal ‘argumento’ que usaba incluso ante los socios minoritarios” (“La buena estrella de Vicentillo”, 1 de junio de 2006, Contralínea número 56).

El enlace entre ambas familias era Vicente Fox de la Concha, Vicentillo, quien fungió como “asesor” y vicepresidente del emporio. Entonces, la gracia cayó sobre Estrella Blanca: de estar endeudada hasta el riesgo de quiebra pasó a ser el grupo transportista más beneficiado por el gobierno federal; consolidó su poder y expansión con el hijo del entonces presidente de México como garantía.

Tal era la cercanía entre los empresarios y los habitantes de Los Pinos que compartieron los beneficios mediáticos de la caridad impulsada por la fundación a cargo de Marta Sahagún.

En el trabajo periodístico que Sánchez de la Peña solicitó cancelar, bloquear y suprimir, se da cuenta de los “donativos” hechos por Estrella Blanca para revestir la filantropía de la esposa del presidente: autobuses destartalados y millones de pesos.

La bonanza llegó con contratos por cientos de millones de pesos con diversas dependencias federales, laxitud en el pago de impuestos y el favor del Instituto de Protección al Ahorro Bancario (IPAB), heredero del Fondo Bancario de Protección al Ahorro (Fobaproa), para reestructurar su deuda.

Sin embargo, supuestamente las ganancias no llegaron a todos los accionistas del grupo y se quedaron en las cuentas de Sánchez Alcántara y sus hijos. Por ello, diversos socios de Estrella Blanca iniciaron una denuncia penal por fraude de más de 1 mil millones de pesos en su contra.

Los enlaces que llevan a esa información que “afecta la esfera más íntima” de Sánchez de la Peña –su padre ya murió– son los que el Ifai ordenó suprimir del buscador de Google.

La gravedad del caso

“Carlos Sánchez de la Peña utilizó de una manera tergiversada el derecho a la protección de datos personales señalando que su nombre está siendo tratado sin su consentimiento”, dice en entrevista con Contralínea Luis Fernando García, abogado de la Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D). “Extrapolada esta lógica del Ifai, significaría que cualquier periodista tendría que pedirle permiso a alguien para nombrarlo en sus notas periodísticas. Algo ridículo”.

El llamado “derecho al olvido” no existe propiamente en la legislación mexicana. No es un concepto con vida jurídica. Entonces, el solicitante alegó en primera instancia una afectación al honor, explica el defensor de la R3D.

“Si el señor considera que la nota publicada en Fortuna afecta su honor y reputación, debió acudir a tribunales para demostrarlo y no utilizar la legislación de datos personales para atender un supuesto daño al honor. Para eso existen otras vías, como la demanda por daño moral.”

Tanto Sánchez de la Peña como el pleno del Ifai, que le concedió razón, fundamentaron sus argumentos en la resolución emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso Mario Costeja González, similar al mexicano. Durante las discusiones, y una vez emitida la resolución, no se notificó a la revista Fortuna.

“Es un caso parecido, pues nace del reclamo de que cuando un internauta googleaba al señor Costeja, obtenía como resultado vínculos hacia dos páginas de 1998 del periódico La Vanguardia, en las que aparecía el anuncio de una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas. […]. El TJUE falló a favor de Costeja y ordenó la remoción de los hipervínculos del buscador de Google”, escribe la abogada Gisela Pérez de Acha.

“Google es un fichero en una biblioteca. No es el que publica el libro, solamente te dice dónde puedes encontrar el libro”, ilustra Luis Fernando García. “Entonces el Ifai no debió haber dicho que Google está tratando un dato personal, un nombre en este caso, cuando da el enlace a una nota”.

El Ifai no hizo un ejercicio de ponderación de la información contenida en los enlaces, enfatiza el abogado. “Tendría que haber hecho una ponderación entre cuáles son las afectaciones al interés público contra el derecho de la persona a la cancelación de datos personales. No lo hizo”.

Tal ejercicio se realizó en la propia resolución europea en la cual se basó el organismo presidido por Ximena Puente de la Mora para darle la razón a Sánchez de la Peña. “En el párrafo 97 de la sentencia de Costeja –apunta Gisela Pérez de Acha– establece que el derecho al olvido no aplicaría si el interesado fuese un personaje público porque ‘la injerencia’ en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate”.

Lo anterior lo ignoró el pleno del Ifai. En los hechos, no apreció que la información periodística que censura –sobre los negocios del solicitante al amparo de su amistad con servidores públicos de primerísimo nivel– fuera de interés público.

Ninguno de los comisionados lo consideró a pesar de haber recordado y anotado en la resolución los supuestos establecidos en los artículos 26 y 34 de la ley en la materia, en los que el responsable (Google) “no estará obligado a cancelar los datos personales”. La fracción V del artículo 26 es tajante en la exención: “[Cuando los datos] sean necesarios para realizar una función de interés público.”

En este caso, el nombre del implicado era necesario para el texto periodístico que revela sus ligas con el poder.

Al transmitir información por medio de reportajes periodísticos se ejercen los derechos de libertad de expresión y de acceso a la información, consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Convención Americana de los Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, explica Carlos Brito, también integrante de la R3D.

A pesar de recordar la mención que en la ley se hace del interés público, los comisionados la desdeñaron.

No obstante, el Ifai sí conoció el contenido de la información referente al recurrente, y así lo expresa en la página 27 de la resolución, en la que cuenta que tras revisar el sitio de Fortuna se acreditó “la existencia de notas periodísticas que contienen información relacionada con el delito de administración fraudulenta en la empresa de transportes Estrella Blanca, en la que se menciona el nombre” de Sánchez de la Peña.

Entonces los comisionados supieron quién es Carlos Sánchez de la Peña, quién fue Salvador Sánchez Alcántara, su padre, y qué relaciones sostuvieron con la familia Fox-Sahagún en pleno uso del poder presidencial. Al momento de emitir su resolución por unanimidad, el pleno del Instituto sabía que el enlace llevaba a una investigación periodística que, además de la acusación de fraude contra Sánchez Alcántara e hijos, versaba sobre los dineros públicos (Fobaproa, IPAB) que se utilizaron para sanear las finanzas de quien años después clamaría por su honor… y salud de sus negocios.

Todo eso lo desdeñó el Instituto, que irónicamente nació con la consigna de garantizar el derecho a la información de los ciudadanos. “[El Ifai] sencillamente estableció una especie de limbo donde no asume determinada responsabilidad”, acota Octavio Islas, doctor en ciencias sociales.

El Ifai pudo, debió, prever que resolvería un asunto en el cual estaba inmerso el interés público: el derecho a saber sobre los negocios al amparo de influencias y los recursos públicos utilizados para hacerlos más rentables.

El Instituto “sacó tres párrafos de contexto de la resolución europea, tan discutida por muchos aún dentro del Tribunal, y los trajo al contexto mexicano que tiene una ley [de protección de datos] totalmente distinta. No se tomaron en cuenta esas diferencias”, agrega Carlos Brito.

“El Ifai está tanteando el territorio. Hay un desconocimiento de la jurisprudencia, por decirlo así, en la materia. Hay un rezago en términos de preparación para enfrentar este tipo de situaciones complejas. ”, dice en entrevista con Contralínea el catedrático e investigador Octavio Islas.

“En Europa sí se estableció un llamado ‘derecho al olvido’. Pero con salvaguardas y bases que deben cumplirse, incluyendo hacer un test de interés público, que en este caso ni siquiera se tuvo en cuenta. No solamente copiaron una figura jurídica, sino que la copiaron mal. Y lo saben [los comisionados]. No fue por error.

“Es un precedente muy grave. De confirmarse [la resolución en un juicio de amparo], se abrirá una puerta para que vengan muchos casos más y se modifique de manera sustancial la información disponible en México a través de internet.”

Y más en un contexto de elecciones en los que los posibles candidatos serían los primeros interesados en borrar todo lo que pueda provocar un daño a su imagen, acota Luis Fernando García. “No es derecho al olvido; es el miedo a ser recordado”.

Por lo pronto, tras la resolución, el Ifai ya recibió por lo menos una veintena de nuevas solicitudes de cancelación de datos. “Cuando decimos que el Ifai ha abierto una caja de Pandora –escribe José Flores, miembro de la junta directiva de Wikimedia México–, no se trata sólo del volumen de casos que podrían presentarse, sino de los riesgos inherentes; algo que ya ha acontecido en Europa con pésimos antecedentes, como un político queriendo borrar sus antecedentes en el cargo o un pedófilo buscando eliminar su sentencia judicial, así como su aplicación contra medios como The Guardian o El Mundo”.

El tema ya está en la mesa y existen rezagos legislativos en materia del derecho a la imagen, derecho a la información y protección de datos, acota el doctor Octavio Islas. Por ello, “en lugar de que los comisionados estén preocupados por limpiar el Ifai y colocar sus equipos, subirse los salarios y las prestaciones, debieron prepararse para la complejidad de la discusión”.

“Como está [la resolución] –explica Brito–, [Manuel] Abarca [acusado oficialmente de la desaparición forzada de los 43 normalistas de Ayotzinapa] podría pedir que se retiren del buscador [las notas con su nombre]… Murillo Karam… ¡Quien sea!”

Contralínea solicitó entrevistar a Ximena Puente de la Mora, comisionada presidenta del Ifai. Hasta el cierre de edición editorial, no se recibió respuesta.

Incongruencia del Ifai

Meses antes de resolver a favor del empresario foxista Carlos Sánchez de la Peña, argumentando que se protegía la privacidad del involucrado, el Ifai se había negado a presentar una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que en su artículo 190 fracción I obliga a los concesionarios a colaborar en la localización geográfica de las personas.

Para diversas organizaciones de derechos humanos, este precepto viola flagrantemente el derecho a la privacidad.

“En primer lugar, resulta importante señalar que la localización geográfica en tiempo real de dispositivos de comunicación constituye una medida que interfiere con el derecho a la privacidad de las personas de manera severa, en tanto los datos de localización de un dispositivo móvil revelan datos altamente sensibles de una persona”, enfatizó en aquella ocasión la Red en Defensa de los Derechos Digitales.

Por otros lados, numerosas voces hicieron una advertencia similar a la vez de solicitar expresamente al Ifai su intervención por medio de una acción de inconstitucionalidad.

Los días pasaron, las semanas cayeron, y el Instituto esperó hasta la fecha límite para discutir el tema. La respuesta fue negativa: cuatro de los siete comisionados, incluida la presidenta, votaron en contra.

Desechada la defensa de la mayoría de los ciudadanos, el 27 de enero –1 día después de la sesión–, precisamente en la semana de la protección de datos, el propio organismo calificó en un comunicado la resolución contra Google como “un hecho sin precedente”, pues el Ifai había iniciado ya “un procedimiento de imposición de sanciones en contra de Google México, filial del gigante de las redes sociales”.

El Instituto vive una crisis de credibilidad y el caso fue aprovechado para intentar resarcirse, opinan Carlos Brito y Luis Fernando García.

“Es claro que el Ifai intentó de manera fallida ocupar reflectores: utilizar un caso rimbombante contra una empresa muy grande para legitimarse después de varias decisiones polémicas: una muy importante, no haber interpuesto la acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Telecomunicaciones por las violaciones a la privacidad que esa ley provoca”, dice García.

Y agrega: “Desde entonces cierto sector de la población ve al Ifai como un organismo que no ha estado a la altura de sus responsabilidades, que no ha defendido su autonomía y que está tratando, incluso por el lenguaje que usa en el comunicado, de lavarse la cara. Pero sin darse cuenta que no solamente no se lavó la cara sino que se echó hollín.”

La diferencia, añade Carlos Brito, es que en el caso Carlos Sánchez de la Peña contra Google –pero, en el fondo, contra la libertad de expresión y el derecho a la información– la decisión fue unánime.

Google, negligente defensa

Ante la solicitud de cancelación de sus datos personales presentada por el empresario y contratista del gobierno Carlos Sánchez de la Peña, el Ifai instó a Google México a emitir una respuesta.

En el proceso, Google México no defendió el caso como un asunto de libertad de expresión ni de derecho a la información. En lugar de eso se limitó a capotear el problema asegurando que no “es la persona moral propietaria que presta, ni administra la operación del servicio de motor de búsqueda Google” (sic). Es decir, según la empresa, el motor de búsqueda “es prestado” por Google, Inc, con sede en Estados Unidos. Por ello no podían atender la solicitud de Sánchez de la Peña.

Ese argumento fue el que se dedicó a desbaratar el Ifai, que tampoco vio en el caso un tema de libertades fundamentales. El Instituto se enfocó en probar que Google México es filial de Google, Inc, y que maneja datos personales; por su parte, al área jurídica de Google México tampoco se le ocurrió ahondar la discusión hacia el interés público de los datos personales en pugna: el nombre del empresario transportista.

Lo que sigue, “borrar” trabajos periodísticos: comisionada Kurczyn

—¿ Cualquier persona puede llegar y decir: “Oye pues la nota que sacaste hace 3 años necesito que la borres”?

—Sí, exacto. Exacto.

—¿Y nuestra responsabilidad con los lectores?

—No pues ya lo leyeron. Ya pasó.

—Pero, parte de la riqueza de los medios son sus hemerotecas…

—Usted guárdelas, las hemerotecas las guardan, usted puede conservarlas, pero si alguien llega a decirles: ‘Tú tienes una entrevista que te concedí tal día a tal hora, ya pasó 1 año, quiero que la borres’. Pues tendría que borrarla.

Las respuestas corresponden tal cual a la comisionada del Ifai Patricia Kurczyn. El reportero que registró tales conceptos de la doctora en derecho fue Ernesto Aroche Aguilar, quien, de acuerdo con las ideas expresadas por la doctora Kurcyn, tal vez algún día tenga que borrar la entrevista dada por la hoy comisionada del Instituto.

“Es gravísimo. Es gravísimo”, repite, con incredulidad y una combinación de molestia y sorna, el abogado Luis Fernando García. “Eso que dice la comisionada Kurcyn de que ya se publicó [el trabajo periodístico] y ya lo leyó la gente es gravísimo”.

“En un país donde el periodismo independiente ha costado sangre, donde cuesta vidas, donde se desaparecen periodistas, este tipo de iniciativas no reparan en la importancia del trabajo periodístico. [Funcionarios] que se prestan a ser instrumentos de una censura que responde a determinados intereses particulares siempre es deleznable”, reflexiona el doctor Octavio Islas.

La comisionada no entiende lo que es la libertad de expresión, remarca García. Y es que tanto la Constitución, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, e incluso la Declaración Universal de los Derechos Humanos asientan expresamente, sin dejar lugar a dudas, que la libertad de expresión incluye el derecho de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas por cualquier medio.

Nada de esto importa. Para la comisionada Patricia Kurczyn, cualquier entrevistado o aludido (si es que no aceptó la entrevista) podrá exigir que se “borre” el trabajo periodístico en el que aparezca.

Contralínea solicitó entrevista con la comisionada Kurczyn. No hubo respuesta.